近百家中概股公司被美列入《外國公司問責(zé)法案》項下名單（又稱“預(yù)摘牌名單”）之事件解讀及法律建議

截止至美國當(dāng)?shù)貢r間2022年5月4日，美國證券交易委員會（SEC）在官方網(wǎng)站https://www.sec.gov/hfcaa分批次將105家中概股列入可能被逐出美國證交所的“預(yù)摘牌”名單，并給予相對應(yīng)批次的遞交證據(jù)以移除清單的截止日期，如下圖。這表明，所列的中概股企業(yè)使用了一家目前無法由美國上市公司會計監(jiān)督委員會（PCAOB）檢查的注冊會計師事務(wù)所，并且無法由美國上市公司會計監(jiān)督委員會（PCAOB）檢查截至2021年12月31日會計年度的財務(wù)報表的審計底稿。導(dǎo)致所列的外國公司被SEC初步認(rèn)定為《外國公司問責(zé)法》（Holding Foreign Companies Accountable Act，簡稱HFCAA）項下的“委員會認(rèn)定發(fā)行人”。

然而，中概股企業(yè)被列入有關(guān)名單僅僅是美國監(jiān)管部門執(zhí)行其國內(nèi)法律的有關(guān)步驟，這并不代表相關(guān)企業(yè)必然被SEC從交易所摘牌。理由是：根據(jù)問責(zé)法案（HFCAA），如果一家公司連續(xù)三年被SEC認(rèn)定為問責(zé)法案項下的委員會認(rèn)定發(fā)行人，SEC才禁止該公司的股票或美國存托股票在美國的全國性證券交易所或場外交易市場交易。并且，這些企業(yè)是否摘牌或繼續(xù)在美上市，關(guān)鍵是取決于中美審計監(jiān)管合作進(jìn)展和結(jié)果。

美國證券交易委員會（SEC）此行為的法律依據(jù)及具體內(nèi)容是什么？該機(jī)構(gòu)的識別、審查、認(rèn)定程序具體是如何進(jìn)行的？ 對于中概股企業(yè)，又如何知悉被列入名單的事實？遞交哪些證據(jù)材料可以被移除清單？相對應(yīng)的時間節(jié)點如何起算及計算？徐寶同律師團(tuán)隊將逐一分析應(yīng)對措施并提供可行性法律意見。

法律依據(jù)——《外國公司問責(zé)法》（“HFCAA”）

按照《外國公司問責(zé)法》（“HFCAA”）的要求，美國證券交易委員會（SEC）已通過一項最終規(guī)則，SEC新規(guī)定中的第一步也是關(guān)鍵的一步，是要求在美國上市的中國公司，作為外國公司，如果其年報審計機(jī)構(gòu)為在美國之外注冊的會計事務(wù)所，該會計事務(wù)所必須接受PCAOB的檢查或調(diào)查。

根據(jù)PCAOB的數(shù)據(jù)顯示，截至2021年底，共有192家中概股公司的財報由15家中國內(nèi)地或者中國香港的會計師事務(wù)所審計，這15家已在PCAOB完成注冊。但根據(jù)中國現(xiàn)行的法律法規(guī)，PCAOB并不能直接檢查這些事務(wù)所和獲取審計工作底稿。換句話說，中國大陸和香港到目前為止，尚未與PCAOB達(dá)成某種的合作協(xié)議，允許PCAOB對管轄區(qū)域內(nèi)的從事中概股上市審計的注冊會計事務(wù)所進(jìn)行檢查。

另，眾所周知，中概股企業(yè)的財年是每年的1月1日至12月31日，故，4月底以前，所有在美上市的中概股公司都將披露年報。

最終，當(dāng)這些中概股企業(yè)披露年報后，陸續(xù)將在5月左右，這些中概股企業(yè)就因不滿足PCAOB的檢查條件而被SEC納入“預(yù)摘牌”名單。

證券交易委員會為什么要發(fā)布這條規(guī)則？

HFCAA于2020年末通過，具體指示SEC頒布實施以下規(guī)定的規(guī)則：

委員會認(rèn)定的發(fā)行人必須向SEC提交文件，證明其不屬于該外國司法管轄區(qū)內(nèi)的政府實體所有或控制；

如果該公司連續(xù)三年被確定為委員會認(rèn)定的發(fā)行人，SEC將被指示禁止該注冊人的證券交易；和

委員會認(rèn)定的同時也是“外國發(fā)行人”（即外國政府、外國國民或根據(jù)外國法律組建的實體）（“委員會認(rèn)定的外國發(fā)行人”）的發(fā)行人須遵守額外規(guī)定的披露要求，包括非美國政府實體的所有權(quán)和控制權(quán)，以及董事會中中國共產(chǎn)黨官員的身份。

SEC將如何以及何時識別受影響的公司？

美國證券交易委員會（SEC）將開始在https://www.sec.gov/hfcaa，在注冊人開始提交2021的年度報告后盡快提交。該名單將采用以下形式，還將顯示委員會認(rèn)定的發(fā)行人連續(xù)在名單上公布的年數(shù)，以及該發(fā)行人是否受到HFCAA規(guī)定的任何事先交易禁令的約束：

注冊人提交年度報告后，SEC將立即使用所要求的內(nèi)嵌XBRL標(biāo)記或其他結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)，來評估年度報告是否包含由PCAOB認(rèn)定的公司簽署的審計報告。2021年11月初，SEC批準(zhǔn)了PCAOB的公司識別框架，PCAOB將很快進(jìn)行識別。一旦PCAOB在其網(wǎng)站上公布，它將向SEC報告。

美國證券交易委員會認(rèn)為，注冊會計師事務(wù)所在注冊人的合并財務(wù)報表的會計師報告上簽字時，注冊人就HFCAA而言“保留”了注冊會計師事務(wù)所，該報告包含在注冊人的美國證券交易委員會備案文件中。

一旦確定注冊人，SEC將暫時將其確定為委員會認(rèn)定的發(fā)行人。SEC網(wǎng)站將明確區(qū)分臨時身份和“最終身份”，在做出最終決定之前，注冊人不會被視為委員會身份的發(fā)行人。

在臨時身份確認(rèn)后的15個工作日內(nèi)，如果注冊人認(rèn)為自己的身份被錯誤識別，可以通過電子郵件聯(lián)系SEC，并提供支持其主張的證據(jù)。如果注冊人沒有聯(lián)系美國證券交易委員會對臨時身份進(jìn)行爭議，則在臨時身份確認(rèn)后15個工作日，對注冊人是否為經(jīng)委員會確認(rèn)的發(fā)行人的認(rèn)定將是決定性的。

注冊人將自行負(fù)責(zé)監(jiān)控名單，因為美國證券交易委員會不會單獨聯(lián)系注冊人，通知他們他們已被視為委員會認(rèn)定的發(fā)行人。

必須提交什么樣的文件？

經(jīng)委員會認(rèn)定的發(fā)行人必須以電子方式向美國證券交易委員會提交文件，證明其并非由外國司法管轄區(qū)的政府實體“擁有”或“控制”。SEC認(rèn)為，HFCAA中的“擁有或控制”以及“擁有”和“控制性金融權(quán)益”是指個人或政府實體“控制”注冊人的能力，正如1934年《美國證券交易法》及其規(guī)則中使用的那樣。

美國證券交易委員會沒有規(guī)定可以或應(yīng)該提交給美國證券交易委員會的文件類型，以確定委員會認(rèn)定的發(fā)行人不屬于外國司法管轄區(qū)內(nèi)的政府實體所有或控制。由發(fā)行人決定如何最好地滿足要求。SEC還拒絕提供一份非排他性的適當(dāng)文件清單。

委員會認(rèn)定的由外國政府實體擁有或控制的發(fā)行人無需向SEC提交文件。

文件必須如何提交？

文件必須通過EDGAR提交，但SEC沒有具體說明如何提交。注冊人可以將文件與其年度報告一起提交；在表格8-K或6-K上；或者使用另一種合適的方法。

必須披露什么？

委員會認(rèn)定的外國發(fā)行人還必須在其年度報告中進(jìn)行額外披露。對于發(fā)行人被確定為保留PCAOB指定的事務(wù)所以編制其年度報告表中包含的財務(wù)報表審計報告的每一年（“非檢查年”），發(fā)行人必須披露：

——在上一年度財務(wù)報表期間，PCAOB因外國司法管轄區(qū)當(dāng)局采取的立場而無法徹底檢查或調(diào)查的注冊會計師事務(wù)所為發(fā)行人出具了審計報告；

——注冊人注冊成立或以其他方式組建的外國司法管轄區(qū)內(nèi)的政府實體所擁有的股份百分比；

——外國司法管轄區(qū)內(nèi)與PCAOB確定的公司有關(guān)的政府實體是否對發(fā)行人具有控制性財務(wù)利益；

——作為發(fā)行人董事會成員或與發(fā)行人有關(guān)的經(jīng)營實體成員的每名中國共產(chǎn)黨官員的姓名；和

——發(fā)行人的公司章程（或同等組織文件）是否包含任何中國共產(chǎn)黨章程，包括任何此類章程的文本（統(tǒng)稱為“HFCAA披露”）。

公司何時必須開始遵守文件和披露要求？

臨時規(guī)則在《聯(lián)邦公報》公布30天后生效。然而，實際上，美國證券交易委員會必須首先確定哪些注冊人是委員會認(rèn)定的發(fā)行人，美國證券交易委員會最早可以在提交2021的年度報告之后進(jìn)行認(rèn)定。

一旦美國證券交易委員會（SEC）進(jìn)行了確認(rèn)，必須在注冊人下一份年度報告的到期日或之前提交文件，證明經(jīng)委員會確認(rèn)的發(fā)行人并非由PCAOB確認(rèn)公司的外國管轄區(qū)內(nèi)的政府實體所有或控制。因此，如果注冊人根據(jù)其在2022年提交的截至2021 12月31日財政年度的年度報告被認(rèn)定為委員會認(rèn)定的發(fā)行人，則注冊人必須遵守其在2023年提交的截至2022年12月31日財政年度的年度報告中的文件和披露要求（如適用）。

對于2020年12月18日或之前結(jié)束的任何財年，注冊人將不受非檢查年度決定的約束。

什么時候開始禁止交易？

在SEC實施任何交易禁令之前，注冊人必須連續(xù)三年被視為委員會認(rèn)定的發(fā)行人。如上所述，美國證券交易委員會最早可能在公司提交2021年度報告后確定任何委員會確定的發(fā)行人，而日歷年發(fā)行人的年度報告將于2022年春季提交。因此，任何交易禁令最早將在2024年實施，一旦任何發(fā)行人連續(xù)三年（即2022年、2023年和2024年）成為委員會認(rèn)定的發(fā)行人。

公司如何終止交易禁令？

如果經(jīng)委員會認(rèn)定的發(fā)行人向SEC證明其聘請了一家注冊會計師事務(wù)所，且PCAOB對該事務(wù)所進(jìn)行了令SEC滿意的檢查，則SEC將終止初始交易禁令。認(rèn)證之前或之后，必須提交年度報告或經(jīng)修訂的年度報告以及財務(wù)報表，其中包括由非PCAOB公司簽署的合并財務(wù)報表審計報告。

然而，如果美國證券交易委員會終止了交易禁令，且之后注冊人再次被確定為委員會認(rèn)定的發(fā)行人，HFCAA要求美國證券交易委員會對注冊人實施至少五年的后續(xù)交易禁令。五年期結(jié)束后，如果注冊人向SEC證明其將保留一家非PCAOB認(rèn)定的公司，則可以終止交易禁令。

預(yù)計有多少公司會受到影響？

根據(jù)對2020日歷年美國證券交易委員會報告發(fā)行人的初步審查，美國證券交易委員會已經(jīng)確定了273個可被視為委員會認(rèn)定發(fā)行人的注冊人。近80%經(jīng)委員會確認(rèn)的潛在發(fā)行人候選人是20-F表格申報人。約22%在美國注冊成立，78%在外國司法管轄區(qū)注冊成立，其中4.8%自我披露為國有企業(yè)。絕大多數(shù)（88.7%）在美國國家交易所上市，近10%在OTC上市（9.9%），1.5%報告未在美國上市。

徐寶同律師，上海錦坤律師事務(wù)所高級合伙人，國際律師協(xié)會（IBA）理事，亞洲代替性糾紛解決調(diào)解中心調(diào)解員，中國多家仲裁機(jī)構(gòu)仲裁員，泰國國際仲裁中心（THAC）仲裁員。徐寶同律師團(tuán)隊專注公司、商事、股權(quán)、合同訴訟及仲裁爭端解決，十余年法院審判實務(wù)及規(guī)則研究經(jīng)驗，特別是在合同糾紛方面。本文不能視為對特定案件的法律建議或意見，僅為筆者團(tuán)隊在處理類似案件時法院的裁判規(guī)則。如你遇到法律問題，可以聯(lián)系徐寶同律師，獲取更有針對性的建議和方案。

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