震驚，明星代言違法代言有這些法律風(fēng)險及建議

   2022年5月28日，景甜為廣州無限暢健康科技有限公司生產(chǎn)經(jīng)營的“果蔬類”食品作廣告代言，被廣州市場監(jiān)督管理局罰沒共722萬元！一度沖上熱搜榜第一名。

據(jù)媒體報道，廣州無限暢健康科技有限公司選用景甜為其生產(chǎn)經(jīng)營的“果蔬類”食品作廣告代言，相關(guān)“果蔬類”食品為普通食品，該公司無有效證據(jù)證實其具有“阻止油脂和糖分吸收”功效。景甜在應(yīng)知法律法規(guī)規(guī)定普通食品不得進(jìn)行治療、保健等功效宣傳，且未經(jīng)有效途徑對代言商品有關(guān)功效進(jìn)行核實的情況下，仍以自身名義和形象在廣告中宣稱代言商品具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，其行為已違反廣告法有關(guān)規(guī)定。景甜上述廣告代言違法所得共計257.9萬元。廣州市天河區(qū)市場監(jiān)管局依據(jù)《中華人民共和國廣告法》第六十一條的規(guī)定，對景甜作出沒收違法所得，罰款464.22萬元（罰沒金額合計722.12萬元）的行政處罰決定。

一、依據(jù)《中華人民共和國廣告法》以及相關(guān)法律規(guī)定，明星有這些法律風(fēng)險：

1、依據(jù)《中華人民共和國廣告法》，廣告代言人有下列情形之一的，由市場監(jiān)管部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款：

(1)．在醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告中作推薦、證明的；

(2)．為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明的；

(3)．明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明的。

從景甜案中，我們可以知曉景甜未能對廣告代言內(nèi)容真實性進(jìn)行審核，則承擔(dān)虛假廣告代言的行政處罰責(zé)任?！稄V告法》明確規(guī)定，廣告代言人”明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明的。”，由市場監(jiān)督管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。監(jiān)管部門對景甜作出的722萬元的罰沒款，即是根據(jù)該條法律規(guī)定作出。且景甜代言之前應(yīng)親自使用過商品或接受過服務(wù)。廣告法規(guī)定，代言人不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。關(guān)于景甜是否履行這一代言義務(wù)，目前尚不清楚。

因此，作為廣告代言人，為規(guī)避法律風(fēng)險，應(yīng)對廣告真實性進(jìn)行全方面審核，包括但不限于商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息等。

2、《廣告法》第三十八條規(guī)定“　廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。

　　不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。

　　對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。”

虛假廣告對景甜廣告代言的影響。就目前媒體報道信息來看，廣州市場監(jiān)管部門認(rèn)定“果蔬類”食品廣告為虛假廣告。因此，景甜在接下來三年內(nèi)不得為廣告代言，包括其已經(jīng)代言的廣告，將面臨不能播出的風(fēng)險。也就是說，明星代言如果稍有不慎，很有可能導(dǎo)致未來三年不能為任何品牌做廣告代言，損失將極為慘重。除此之外，已經(jīng)發(fā)布的廣告是否要下架？尚未發(fā)布的廣告大概率不能播出。對于該明星代言的其它公司來說，如果在與明星的代言合同中，約定了明星代言人受到行政處罰是觸發(fā)公司合同解約權(quán)的條件之一，則此時該公司可根據(jù)代言合同的約定立即解除與該明星代言人合同并要求相應(yīng)賠償，而對于涉及虛假廣告的廣告主與明星代言人的代言合同如何處理，這是另外一個話題。

3、依據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十六條規(guī)定，廣告代言人代言關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；代言其他商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，廣告代言人明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

4、依據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》，社會團體或者其他組織、個人在關(guān)系消費者生命健康商品或者服務(wù)的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦商品或者服務(wù)，造成消費者損害的，應(yīng)當(dāng)與提供該商品或者服務(wù)的經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。

5、依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》，食品檢驗機構(gòu)、食品行業(yè)協(xié)會以廣告或者其他形式向消費者推薦食品，消費者組織以收取費用或者其他牟取利益的方式向消費者推薦食品的，由有關(guān)主管部門沒收違法所得，依法對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予記大過、降級或者撤職處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除處分。

6、對于涉及金融產(chǎn)品的代言，依據(jù)《防范和處置非法集資條例》，被認(rèn)定為非法集資的金融廣告，在非法集資中獲得的廣告費、代言費將作為清退集資資金的來源依法清退。另外中國銀保監(jiān)發(fā)布《關(guān)于警惕明星代言金融產(chǎn)品風(fēng)險的提示》，要求代言人和金融產(chǎn)品供給主體應(yīng)依法合規(guī)履行責(zé)任。

二、那么對于商業(yè)廣告代言的我們有哪些建議

1、公司在選擇明星代言人時應(yīng)注意的問題及建議

（1）對明星代言人進(jìn)行背景調(diào)查

對于公司而言，使用明星代言前需要查明該明星是否因為虛假代言受過行政處罰、是否在三年的禁言期內(nèi)、是否存在正在進(jìn)行中的可能影響品牌形象的訴訟案件、明星是否會為某些特定的行業(yè)（比如醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品等）提供品牌代言服務(wù)，如果查明有困難，應(yīng)該取得明星的書面保證。

（2）在代言合同中細(xì)化觸發(fā)合同解除權(quán)的情形及約定分期付款條款

由于各公司與明星的談判地位有所不同，不同代言合同中觸發(fā)合同解除權(quán)情形的范圍也不盡相同。如公司處于較為強勢的一方，則可規(guī)定較為嚴(yán)苛的觸發(fā)合同解除權(quán)的條款。在起草觸發(fā)合同解除權(quán)的條款時，公司可考慮加入的觸發(fā)情形包括但不限于，藝人做出了任何危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整及其他政治敏感事件或言論時；藝人受到行政處罰、刑事處罰時；藝人陷入輿論危機或其它事件，而公司有合理理由認(rèn)為該等情況將對公司聲譽等造成不利影響時；藝人實施了違反社會道德、公序良俗等行為等。上述情形一旦被觸發(fā)，公司有權(quán)立即解除合同，并要求明星代言人全額返還代言費、支付違約金及進(jìn)行損害賠償。此外，公司可考慮擴大上述觸發(fā)情形的適用范圍，即在明星代言人的關(guān)聯(lián)方、經(jīng)紀(jì)公司等出現(xiàn)上述情形時，公司也有權(quán)解除代言合同并要求賠償。

此外，品牌方要注意在代言合同中約定分期付款條款，如根據(jù)代言期內(nèi)代言人需完成的主要工作內(nèi)容（如廣告拍攝、線上直播推廣等）的實際完成時間并考慮整個代言期的長短靈活安排分期支付時間節(jié)點，切忌一次支付全額支付代言費。

（3）約定合同中止履行及解除過渡期條款

如公司在談判地位上處于較為弱勢的一方，明星代言人可能不會同意上述較為嚴(yán)苛的觸發(fā)合同解除權(quán)條款。此時，公司可同時考慮在代言合同中加入中止履行及解除過渡期條款，即在明星代言人陷于輿論危機或其他事件，但該等事件對公司的影響尚未明朗時，公司可行使不安抗辯權(quán)，要求中止履行合同（如停止支付代言費、停止發(fā)布廣告等）并設(shè)定解除過渡期，如該等事件在過渡期屆滿后仍未明朗，則公司有權(quán)解除代言合同、要求代言人返還代言費并進(jìn)行損害賠償。此外，公司應(yīng)善用《民法典》第五百六十三條規(guī)定的“當(dāng)事人的違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”時的法定合同解除權(quán)，在明星代言人發(fā)生或可能發(fā)生違約事件時，注意收集證據(jù)、關(guān)注官方媒體、行業(yè)協(xié)會的觀點及其他公司的解約動態(tài)以證明代言合同目的難以實現(xiàn)，進(jìn)而保證及時做出最有利于公司的決策。

（4）盡早準(zhǔn)備替代預(yù)案

如解除代言合同不可避免，公司應(yīng)及時采取發(fā)布與代言人的解約聲明、下架或刪除所有相關(guān)廣告等措施與明星代言人進(jìn)行切割，并按照已準(zhǔn)備的相應(yīng)預(yù)案替代被禁止發(fā)布的廣告。

2、明星在選擇公司時應(yīng)注意的問題及建議

（1）廣告代言人應(yīng)了解廣告主的經(jīng)營情況，評估廣告主信用和廣告代言風(fēng)險。

明星及其經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)事先了解公司及代言產(chǎn)品的基本情況，并要求公司出示相關(guān)資質(zhì)聲明文件，包括但不限于營業(yè)執(zhí)照、商標(biāo)權(quán)屬狀況、產(chǎn)品合格證明等，同時可通過各種途徑了解公司之前受過的行政處罰及涉訴情況。對于有關(guān)生命健康的行業(yè)，包括但不限于食品、藥品、保健食品、醫(yī)療服務(wù)、美容、化妝品等，其代言活動如果不能避免，也應(yīng)該尤其謹(jǐn)慎。

（2）對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查

代言的商品或者服務(wù)應(yīng)不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品或者提供的服務(wù)，不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止發(fā)布廣告或者禁止廣告代言的商品或者服務(wù)。同時，對廣告內(nèi)容應(yīng)進(jìn)行審核，廣告內(nèi)容應(yīng)符合法律、法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、道德準(zhǔn)則等的合規(guī)要求。

（3）親自試用產(chǎn)品或服務(wù)

廣告代言人在推薦、證明之前，需要使用商品或者接受服務(wù)。使用商品或者接受服務(wù)時，廣告代言人要確認(rèn)所使用的商品或所接受的服務(wù)與廣告相一致，并建議保存使用商品或者接受服務(wù)的書面記錄，作為以后確認(rèn)履行相關(guān)法律義務(wù)的證明。

廣告代言人使用商品或者接受服務(wù)，應(yīng)當(dāng)采用一般消費者認(rèn)同的習(xí)慣和方式。使用商品或者接受服務(wù)過程中，廣告代言人如果發(fā)現(xiàn)或者懷疑商品、服務(wù)涉嫌假冒偽劣的，要及時了解有關(guān)情況，必要時可拒絕代言，并報告有關(guān)部門。

（4）細(xì)化代言合同中的各項權(quán)利義務(wù)及觸發(fā)合同解除權(quán)的情形

明星應(yīng)在代言合同中對各方的權(quán)利義務(wù)作出詳細(xì)約定，包括但不限于廣告的具體使用方式（報紙廣告、雜志廣告、電視廣告、廣播廣告、網(wǎng)絡(luò)廣告、POP、直郵廣告、車體廣告、墻體廣告、燈箱廣告等）；廣告腳本、微博文案以及拍攝樣片應(yīng)經(jīng)明星和經(jīng)紀(jì)公司的審核后方可發(fā)布；公司在代言合同約定目的之外使用明星肖像權(quán)等行為時的違約責(zé)任；在代言合同解除或終止后，公司應(yīng)立即停止使用并及時銷毀所有宣傳物料等。

在合同解除條款方面，明星及經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)考慮加入在公司做出了危害國家統(tǒng)一等政治敏感行為或言論、陷入輿論危機、發(fā)生質(zhì)量不合格或其他違法違規(guī)行為時的觸發(fā)合同解除權(quán)條款，同時應(yīng)考慮將合同解除條款的適用范圍擴大至公司的關(guān)聯(lián)公司及高管的范圍，即在公司的關(guān)聯(lián)公司及高管等作出任何觸發(fā)合同解除權(quán)的行為時，明星及經(jīng)紀(jì)公司也有權(quán)要求解除代言合同并要求賠償，以此來更加全面的保護明星及經(jīng)紀(jì)公司的利益。

（5）提高違法成本

明星或者其經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)該要求廣告主（公司）承諾廣告制作和發(fā)布行為的合法性，并且約定相對較高的違約賠償責(zé)任。一旦涉及消費者訴訟，明星和經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)聘請專業(yè)的公關(guān)公司，和律師一起積極應(yīng)對。