錦坤觀點 - 2021仲裁法（征求意見稿）：解讀三——臨時仲裁

我國作為《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（亦或稱“紐約公約”）的締約國，承認和執(zhí)行其他締約國或地區(qū)包括臨時仲裁裁決在內(nèi)的仲裁裁決，但礙于我國無法進行臨時仲裁，客觀上造成我國與其他承認與執(zhí)行臨時仲裁裁決的締約國或地區(qū)之間的不對等。但在2021仲裁法（征求意見稿）為臨時仲裁機制提供了合法性基礎(chǔ)，但是，僅限定在“涉外商事糾紛”領(lǐng)域。注:什么叫涉外因素？最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（2020修正）法釋〔2020〕20號第五百二十二條　有下列情形之一，人民法院可以認定為涉外民事案件：（一）當(dāng)事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織的；（二）當(dāng)事人一方或者雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外的；（三）標的物在中華人民共和國領(lǐng)域外的；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外的；（五）可以認定為涉外民事案件的其他情形。

一、增設(shè)臨時仲裁機制

1，規(guī)范條款

2021《征求意見稿》“第九十一條　具有涉外因素的商事糾紛的當(dāng)事人可以約定仲裁機構(gòu)仲裁，也可以直接約定由專設(shè)仲裁庭仲裁。專設(shè)仲裁庭仲裁的仲裁程序自被申請人收到仲裁申請之日開始。當(dāng)事人沒有約定仲裁地或者約定不明確的，由仲裁庭根據(jù)案件情況確定仲裁地。”

2017年《仲裁法》“第十六條　仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。”

2，實證解讀

（1）首先，在國際慣例中是明確規(guī)定允許臨時仲裁，也就是說，可以由管理式仲裁（亦稱為機構(gòu)仲裁），也可以由臨時仲裁?！堵?lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》第二條第（a）款“仲裁”是指無論是否由常設(shè)仲裁機構(gòu)進行的任何仲裁； ”

在中國法下，截止至本文發(fā)稿之日，現(xiàn)行2017仲裁法是以機構(gòu)仲裁為原則，基本不承認在中國內(nèi)地進行臨時仲裁的約定。正如2017年仲裁法第十六條中規(guī)定仲裁協(xié)議有效的必要條件之一是具有明確的仲裁委員會。從這一點上不難看出，中國法下對于選擇仲裁形式的限制，并沒有與國際常規(guī)做法接軌。這點也是需要在中國進行仲裁裁決的外資企業(yè)引起重視，以免直接沿用對外國仲裁法的理解而導(dǎo)致相關(guān)仲裁協(xié)議在中國被認定為無效。

（2）其次，在2016年 12月30日頒布的《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提 供司法保障的意見》【（法發(fā)〔2016〕34號）】“第9條在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)相互之間約定在內(nèi)地特定地點（即中國內(nèi)地，不一定在自貿(mào)區(qū)內(nèi)）、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關(guān)爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協(xié)議有效。”上海錦坤律師事務(wù)所跨境爭議解決團隊認為，這條是小步開放了自貿(mào)區(qū)企業(yè)的臨時仲裁。

（3）2021仲裁法（征求意見稿）第九十一條至第九十三條就是大步放開臨時仲裁形式。允許具有涉外因素的商事糾紛可以選擇臨時仲裁。

二、機構(gòu)仲裁與臨時仲裁的區(qū)別

1，管理式仲裁（亦或稱機構(gòu)仲裁）

因仲裁機構(gòu)擁有一套成熟的仲裁規(guī)則，且擁有經(jīng)驗豐富的辦案秘書，能有條不紊地推進仲裁程序，當(dāng)事人不用操行仲裁過程中的事務(wù)性工作。比如，作為全球性的國際常設(shè)仲裁機構(gòu)，總部位于巴黎的國際商會（ICC）是國際商事糾紛解決領(lǐng)域中的機構(gòu)仲裁領(lǐng)先者。ICC國際商會仲裁規(guī)則（自2021年1月1日起生效）第23條明確了審理范圍書，審理范圍書應(yīng)當(dāng)經(jīng)當(dāng)事人和仲裁庭簽署，“審理范圍書”應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：a）當(dāng)事人的全稱b）送達地址c）明確的訴請金額e）仲裁員的聯(lián)系方式f）仲裁地g）程序規(guī)則等。 “審理范圍書”是ICC仲裁的一個顯著特征，目的是使得仲裁員和當(dāng)事人在仲裁的早期結(jié)合在一起，就處理的問題和程序細節(jié)達成共識。

2，臨時仲裁

在《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》中，沒有ICC“審理范圍書”的規(guī)定，賦予當(dāng)事人最大程度的意思自治權(quán)利，仲裁程序、爭議解決的實體法完全由雙方當(dāng)事人合意產(chǎn)生，也可以修改現(xiàn)行的仲裁規(guī)則。這也考驗商事爭議處理代理人對仲裁規(guī)則的靈活把控與運用能力。

結(jié)語：

在2021仲裁法（征求意見稿）中，還增設(shè)對臨時仲裁的組庭、回避等核心程序規(guī)定了必要的規(guī)范；還有對臨時仲裁的監(jiān)督，規(guī)定了仲裁員因?qū)Σ脹Q持不同意見而不在裁決書上簽名的，必須向當(dāng)事人出具書面意見，裁決書及其送達記錄要在法院備案。從我國的法律的歷史沿革，不難發(fā)現(xiàn)，對于臨時仲裁機制是逐步開放的趨勢。作為企業(yè)的一種仲裁形式選項，雖然更大程度地為當(dāng)事人意思自治提供便捷性，但臨時仲裁如何落地生根、如何更好地與機構(gòu)仲裁銜接與合作、如何實現(xiàn)與國際仲裁規(guī)則相接軌也是值得期待的。

上海錦坤律師事務(wù)所徐寶同律師率領(lǐng)的跨境商事爭議解決團隊由中國、美國辦公室的多為合伙人和律師組成，專注于商事爭端解決十余年，擅長公司股權(quán)、貿(mào)易合同等訴訟與仲裁等替代性爭議解決領(lǐng)域，積累了豐富的處理經(jīng)驗，能有效為客戶提供解決方案。另，該團隊還專注跨境金融及跨境知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域。