在關(guān)于跨境資本流動中的外匯管理與人民幣國際化（一）和（二）中，我們談到的是個人外匯管理和經(jīng)常項目，今天我們花一點篇幅來簡述資本項目中的外匯管理，資本項目一共分為三大塊，包過股權(quán)類直接投資（FDI和ODI）、債權(quán)類信貸（借外債、境外放款、擔保類）、證券基金類。在總結(jié)過往經(jīng)驗的同時為廣大讀者提示外匯監(jiān)管的法律紅線。
三、資本項目
（一）直接投資業(yè)務(wù)（股權(quán)）——FDI
1、組織機構(gòu)、組織形式等
關(guān)于FDI的外匯資本流動限于篇幅不再多講解，需要額外提醒的是：《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》已經(jīng)失效，現(xiàn)行有效的是2020年1月1日實施的《外商投資法》。根據(jù)《外商投資法》《中華人民共和國外商投資法實施條例》中華人民共和國國務(wù)院令（第723號）《市場監(jiān)管總局關(guān)于貫徹落實《外商投資法》做好外商投資企業(yè)登記注冊工作的通知》（國市監(jiān)注〔2019〕247號）規(guī)定，設(shè)置“五年過渡期”（即自2020年1月1日至2025年1月1日），在過渡期內(nèi)，外資企業(yè)應(yīng)調(diào)整組織形式、組織機構(gòu)。另需依照外資準入負面清單自核企業(yè)經(jīng)營范圍。在2025年1月以后，市場監(jiān)督將不再辦理變更手續(xù)。
2、FDI資本金結(jié)匯+意愿結(jié)匯
1 | 資本項目 | 資本項目綜合 | 國家外匯管理局關(guān)于改革和規(guī)范資本項目結(jié)匯管理政策的通知（匯發(fā)〔2016〕16號） | 四、境內(nèi)機構(gòu)資本項目外匯收入的使用應(yīng)在經(jīng)營范圍內(nèi)遵循真實、自用原則
境內(nèi)機構(gòu)的資本項目外匯收入及其結(jié)匯所得人民幣資金，可用于自身經(jīng)營范圍內(nèi)的經(jīng)常項下支出，以及法律法規(guī)允許的資本項下支出。
境內(nèi)機構(gòu)的資本項目外匯收入及其結(jié)匯所得人民幣資金的使用，應(yīng)當遵守以下規(guī)定：
?。ㄒ唬┎坏弥苯踊蜷g接用于企業(yè)經(jīng)營范圍之外或國家法律法規(guī)禁止的支出；
（二）除另有明確規(guī)定外，不得直接或間接用于證券投資或除銀行保本型產(chǎn)品之外的其他投資理財；
?。ㄈ?/span>不得用于向非關(guān)聯(lián)企業(yè)發(fā)放貸款，經(jīng)營范圍明確許可的情形除外；
?。ㄋ模?/span>不得用于建設(shè)、購買非自用房地產(chǎn)（房地產(chǎn)企業(yè)除外）。
境內(nèi)機構(gòu)與其他當事人之間對資本項目收入使用范圍存在合同約定的，不得超出該合同約定的范圍使用相關(guān)資金。除另有規(guī)定外，境內(nèi)機構(gòu)與其他當事人之間的合同約定不應(yīng)與本通知存在沖突。 二、統(tǒng)一境內(nèi)機構(gòu)資本項目外匯收入意愿結(jié)匯政策 境內(nèi)機構(gòu)資本項目外匯收入意愿結(jié)匯比例暫定為100%。 |
3、FDI再投資
2 | 綜合 | 基本法規(guī) | 國家外匯管理局關(guān)于進一步促進跨境貿(mào)易投資便利化的通知匯發(fā)〔2019〕28號 | 二、取消非投資性外商投資企業(yè)資本金境內(nèi)股權(quán)投資限制
在投資性外商投資企業(yè)（包括外商投資性公司、外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和外商投資股權(quán)投資企業(yè)）可依法依規(guī)以資本金開展境內(nèi)股權(quán)投資的基礎(chǔ)上，允許非投資性外商投資企業(yè)在不違反現(xiàn)行外商投資準入特別管理措施（負面清單）且境內(nèi)所投項目真實、合規(guī)的前提下，依法以資本金進行境內(nèi)股權(quán)投資。
非投資性外商投資企業(yè)以資本金原幣劃轉(zhuǎn)開展境內(nèi)股權(quán)投資的，被投資主體應(yīng)按規(guī)定辦理接收境內(nèi)再投資登記并開立資本金賬戶接收資金，無需辦理貨幣出資入賬登記；非投資性外商投資企業(yè)以資本金結(jié)匯開展境內(nèi)股權(quán)投資的，被投資主體應(yīng)按規(guī)定辦理接收境內(nèi)再投資登記并開立“資本項目-結(jié)匯待支付賬戶”接收相應(yīng)資金。 四、放寬資本項目外匯資金結(jié)匯使用限制
取消境內(nèi)資產(chǎn)變現(xiàn)賬戶資金結(jié)匯使用限制。外商直接投資項下境內(nèi)股權(quán)出讓方接收外國投資者股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價款時，可憑相關(guān)業(yè)務(wù)登記憑證直接在銀行辦理賬戶開立、資金匯入和結(jié)匯使用手續(xù)。
放寬外國投資者保證金使用和結(jié)匯限制。外國投資者從境外匯入或從境內(nèi)劃入的保證金，在交易達成后，可直接用于其境內(nèi)合法出資、境內(nèi)外支付對價等。取消保證金賬戶內(nèi)資金不得結(jié)匯的限制，允許交易達成或違約扣款時將保證金直接結(jié)匯支付。 |
過去有專門設(shè)立在中國境內(nèi)的投資性公司，投資資本金是外幣?，F(xiàn)在全面放開，即便企業(yè)營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍沒有“投資”兩字，依舊可以開展境內(nèi)股權(quán)投資。如果外資公司用原幣種投資，需要被投資企業(yè)在銀行開立再投資登記并開立資本金賬戶接受原幣種貨幣；如果外資公司結(jié)匯后用人民幣進行再投資，按照外管局規(guī)定被投資企業(yè)在銀行開立再投資登記并將人民幣存入結(jié)匯待支付賬戶，提供合同以備事后審查。
在如下案例二的三方監(jiān)管賬戶案例中，在自貿(mào)區(qū)開立人民幣FTN監(jiān)管賬戶對于賣方而言便利其將后續(xù)款項轉(zhuǎn)入境內(nèi)資產(chǎn)變現(xiàn)賬戶，資產(chǎn)變現(xiàn)賬戶人民幣資金無需提交額外文件即可使用，但外幣支付需遞交合同及發(fā)票；對于買家而言保護境內(nèi)資產(chǎn)出售方利益；對于銀行而言相比NRA外幣的監(jiān)管賬戶FTN人民幣賬戶不占用銀行的外債額度。
（二）直接投資業(yè)務(wù)（股權(quán)）——ODI
1、相關(guān)法律
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| 境外投資管理辦法(商務(wù)部【2014】3號) |
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| 企業(yè)境外投資管理辦法（發(fā)改委令【2017】第11號） |
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| 中央企業(yè)境外投資監(jiān)督管理辦法（國資委【2017】35號） |
6 | 資本項目 | 境外投資外匯管理 | 境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定 匯發(fā)〔2009〕30 號 |
7 | 國家外匯管理局關(guān)于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知（匯發(fā)【2015】13號） |
2、法律意見
（1）關(guān)于公司向境外直接投資的結(jié)構(gòu)圖：
（2）針對ODI備案申請主體：
2018年3月1日實行發(fā)改委11號令之后，全國范圍內(nèi)基本放開有限合伙企業(yè)申請ODI的限制，這對私募基金有了很多活動空間。
（3）境外投資的限制：根據(jù)發(fā)改委的發(fā)文如下行業(yè)是限制性投資方向。
（4）設(shè)立流程：
A發(fā)改委立項：向發(fā)改部門申請項目，報送項目信息，境內(nèi)投資人簽署各項文件，待發(fā)改委核準或備案，發(fā)放核準文件或備案通知書。B商務(wù)部審批發(fā)證：發(fā)放《企業(yè)境外投資證書》，企業(yè)應(yīng)在2年內(nèi)在境外開展投資。C外匯管理局備案：銀行放外匯，外管局監(jiān)管。投資金額500萬美金以上，需向外管部門匯報。外管部門審核后，向境內(nèi)企業(yè)發(fā)放《境外直接投資外匯登記證》
（5）兩個以上投資主體合投一個項目
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| 企業(yè)境外投資管理辦法（發(fā)改委令【2017】第11號） | 第十六條 兩個以上投資主體共同開展的項目，應(yīng)當由投資額較大一方在征求其他投資方書面同意后提出核準、備案申請。如各方投資額相等，應(yīng)當協(xié)商一致后由其中一方提出核準、備案申請。 |
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| 境外投資管理辦法(商務(wù)部【2014】3號) | 第十四條 兩個以上企業(yè)共同開展境外投資的，應(yīng)當由相對大股東在征求其他投資方書面同意后辦理備案或申請核準。如果各方持股比例相等，應(yīng)當協(xié)商后由一方辦理備案或申請核準。如投資方不屬同一行政區(qū)域，負責辦理備案或核準的商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門應(yīng)當將備案或核準結(jié)果告知其他投資方所在地商務(wù)主管部門。 |
在此案例中：發(fā)改委在A公司注冊地；商務(wù)部在B公司所在地
（6）前期費用：
境內(nèi)企業(yè)申請ODI備案后，可能需要支付前期費用用于人員、咨詢費、盡職調(diào)查費等。依照發(fā)改委11號令第17條，應(yīng)先向發(fā)改委提出核準、備案申請，再至外管局申請。至外管局遞交《境外直接投資外匯登記業(yè)務(wù)申請表》，原則上，境內(nèi)機構(gòu)匯出境外的前期不超過300萬美金且不超過中方投資總額的15%，且應(yīng)列入境外直接投資總額。銀行若通過資本項目信息系統(tǒng)辦理登記手續(xù)，境內(nèi)機構(gòu)憑《業(yè)務(wù)登記憑證》到銀行辦理資金購付匯手續(xù)。但應(yīng)在匯出之日起6個月內(nèi)未設(shè)立境外投資項目應(yīng)將資金退回。
（7）ODI備案材料：
盡職調(diào)查和可行性研究報告；投資主體審計報告；存款證明；交易文件；決議文件等。
（8）各地對于ODI的政策傾向
地區(qū) | 政策傾向 |
上海其他地區(qū) | 市發(fā)改委，市商委，兩部門分開辦公較嚴格 |
上海自貿(mào)區(qū) | 實施管委會備案制度，是兩部門聯(lián)合辦公較寬松 |
*注：因歸口到一個外管局，所以外匯監(jiān)管政策是同樣的。
（三）跨境信貸——外債
1、相關(guān)法律——外債
10 | 資本項目 | 外債及對外擔保管理 | 中國人民銀行關(guān)于全口徑跨境融資宏觀審慎管理有關(guān)事宜的通知 銀發(fā)〔2017〕9號 | 三、建立宏觀審慎規(guī)則下基于微觀主體資本或凈資產(chǎn)的跨境融資約束機制，企業(yè)和金融機構(gòu)均可按規(guī)定自主開展本外幣跨境融資。
企業(yè)和金融機構(gòu)開展跨境融資按風險加權(quán)計算余額(指已提用未償余額，下同)，風險加權(quán)余額不得超過上限，即：跨境融資風險加權(quán)余額≤跨境融資風險加權(quán)余額上限。
跨境融資風險加權(quán)余額＝∑本外幣跨境融資余額*期限風險轉(zhuǎn)換因子*類別風險轉(zhuǎn)換因子＋∑外幣跨境融資余額*匯率風險折算因子。
期限風險轉(zhuǎn)換因子：還款期限在1年(不合)以上的中長期跨境融資的期限風險轉(zhuǎn)換因子為1，還款期限在1年(含)以下的短期跨境融資的期限風險轉(zhuǎn)換因子為1．5。
類別風險轉(zhuǎn)換因子：表內(nèi)融資的類別風險轉(zhuǎn)換因子設(shè)定為1，表外融資(或有負債)的類別風險轉(zhuǎn)換因子暫定為1。
匯率風險折算因子：0．5。 六、跨境融資風險加權(quán)余額上限的計算：跨境融資風險加權(quán)余額上限＝資本或凈資產(chǎn)*跨境融資杠桿率*宏觀審慎調(diào)節(jié)參數(shù)。
資本或凈資產(chǎn)：企業(yè)按凈資產(chǎn)計，銀行類法人金融機構(gòu)(包括政策性銀行、商業(yè)銀行、農(nóng)村合作銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社、外資銀行)按一級資本計，非銀行法人金融機構(gòu)按資本(實收資本或股本＋資本公積)計，外國銀行境內(nèi)分行按運營資本計，以最近一期經(jīng)審計的財務(wù)報告為準。
跨境融資杠桿率：企業(yè)為2，非銀行法人金融機構(gòu)為1，銀行類法人金融機構(gòu)和外國銀行境內(nèi)分行為0．8。
宏觀審慎調(diào)節(jié)參數(shù)：1。 |
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| 中國人民銀行、國家外匯管理局關(guān)于調(diào)整企業(yè)跨境融資宏觀審慎調(diào)節(jié)參數(shù)的通知銀發(fā)〔2021〕5號 | 中國人民銀行、國家外匯管理局決定將企業(yè)的跨境融資宏觀審慎調(diào)節(jié)參數(shù)由1.25下調(diào)至1。 |
2、法律意見
自2021年1月起，實行全口徑跨境融資針對的可融資主體是：所有境內(nèi)成立的企業(yè)；融資幣種為本外幣；融資額度為凈資產(chǎn)*2；借款期限均可?？梢灾镣夤芫肿稍兤髽I(yè)的可借用外債額度，系統(tǒng)會自動生成。
在案例一借外債案例中，在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立子公司借外債有很多優(yōu)勢，比如自由貿(mào)易分賬核算的資金成本接近CNH離岸市場的融資成本。比如，對外投資ODI備案可以在自貿(mào)區(qū)管委會一站式申請。
在案例三中，對于大型中資企業(yè)，可以從境外獲得較低的融資成本，對于境外銀行在境內(nèi)的分行或子行，可以獲得外匯收益，且該貸款不再受限于境內(nèi)子行的外債額度。
3、提問1：外債結(jié)匯后能用于發(fā)放委托貸款嗎？
12 | 資本項目 | 資本項目綜合 | 國家外匯管理局關(guān)于改革和規(guī)范資本項目結(jié)匯管理政策的通知 匯發(fā)〔2016〕 16 號 | 境內(nèi)機構(gòu)的資本項目外匯收入及其結(jié)匯所得人民幣資金的使用，應(yīng)當遵守以下規(guī)定：（三）不得用于向非關(guān)聯(lián)企業(yè)發(fā)放貸款，經(jīng)營范圍明確許可的情形除外； |
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| 中國銀監(jiān)會關(guān)于印發(fā)商業(yè)銀行委托貸款管理辦法的通知
（銀監(jiān)發(fā)[2018]2號） | 第十條 商業(yè)銀行不得接受委托人下述資金發(fā)放委托貸款：（一）受托管理的他人資金。（二）銀行的授信資金。（三）具有特定用途的各類專項基金（國務(wù)院有關(guān)部門另有規(guī)定的除外）。（四）其他債務(wù)性資金（國務(wù)院有關(guān)部門另有規(guī)定的除外）。（五）無法證明來源的資金。 |
4、提問2：外債可以用于境內(nèi)再投資嗎？
14 | 綜合 | 基本法規(guī) | 國家外匯管理局關(guān)于進一步促進跨境貿(mào)易投資便利化的通知 匯發(fā)〔2019〕 28 號 | 在投資性外商投資企業(yè)（包括外商投資性公司、外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和外商投資股權(quán)投資企業(yè)）可依法依規(guī)以資本金開展境內(nèi)股權(quán)投資的基礎(chǔ)上，允許非投資性外商投資企業(yè)在不違反現(xiàn)行外商投資準入特別管理措施（負面清單）且境內(nèi)所投項目真實、合規(guī)的前提下，依法以資本金進行境內(nèi)股權(quán)投資。 |
（四）跨境信貸——境外放款
15 | 資本項目 | 境外投資外匯管理 | 國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)企業(yè)境外放款外匯管理有關(guān)問題的通知 匯發(fā) 〔2009〕24 號（2015年修正） | 一、本通知所稱境外放款是指境內(nèi)企業(yè)（金融機構(gòu)除外， 以下簡稱“放款人”）在核準額度內(nèi)，以合同約定的金額、利率和期限，為其在境外合法設(shè)立的全資附屬企業(yè)或參股企業(yè)（以下簡稱“借款人”）提供直接放款的資金融通方式。
境外放款也可通過外匯指定銀行以及經(jīng)批準設(shè)立并具有外匯業(yè)務(wù)資格的企業(yè)集團財務(wù)公司以委托貸款方式進行。 五、放款人境外放款余額不得超過其所有者權(quán)益的30% |
中國人民銀行關(guān)于進一步明確境內(nèi)企業(yè)人民幣境外放款業(yè)務(wù)有關(guān)事項的通知 銀發(fā)〔2016〕306 號 | 一、本通知所稱人民幣境外放款業(yè)務(wù)是指境內(nèi)企業(yè)（以下簡稱放款人）通過結(jié)算銀行（以下簡稱經(jīng)辦行）將人民幣資金借貸給境外企業(yè)（以下簡稱借款人）或經(jīng)企業(yè)集團財務(wù)公司以委托貸款的方式通過結(jié)算銀行將人民幣資金借貸給境外企業(yè)的行為。
本通知所稱境內(nèi)企業(yè)是指在中華人民共和國境內(nèi)（不含香港、澳門和臺灣地區(qū)）注冊成立的非金融企業(yè)。 三、放款人應(yīng)注冊成立1年以上，與借數(shù)人之間應(yīng)具有股權(quán)關(guān)聯(lián)關(guān)系。 |
（五）跨境信貸——內(nèi)保外貸、外保內(nèi)貸、其他形式跨境抵押
擔保類型 | 擔保人注冊地 | 債權(quán)人注冊地 | 債務(wù)人注冊地 | 物權(quán)登記地 | 借款關(guān)系 |
內(nèi)保外貸 （登記管理） | 境內(nèi) | 境外 | 境外 |
| 不需登記 |
外保內(nèi)貸 （登記管理） | 境外 | 境內(nèi) | 境內(nèi) |
| 不需登記 |
其他形式跨境抵押（無需登記） | 境內(nèi) | 境外 | 境內(nèi) |
| 借外債（需登記） |
其他形式跨境抵押（無需登記） | 境內(nèi) | 境內(nèi) | 境外 |
| 境外放款（需登記） |
其他形式跨境抵押（無需登記） | 境外 | 境外 | 境內(nèi) |
| 借外債（需登記） |
其他形式跨境抵押（無需登記） | 境外 | 境內(nèi) | 境外 |
| 境外放款（需登記） |
其他形式跨境抵押（無需登記） | 境內(nèi) | 境內(nèi) | 境內(nèi) | 境外 | 不需登記 |
其他形式跨境抵押（無需登記） | 境外 | 境外 | 境外 | 境內(nèi) | 不需登記 |
1、相關(guān)法律
16 | 資本項目 | 外債及對外擔保管理 | 國家外匯管理局關(guān)于發(fā)布《跨境擔保外匯管理規(guī)定》的通知 匯發(fā)〔2014〕 29 號 | 第三條 按照擔保當事各方的注冊地，跨境擔保分為內(nèi)保外貸、外保內(nèi)貸和其他形式跨境擔保。
內(nèi)保外貸是指擔保人注冊地在境內(nèi)、債務(wù)人和債權(quán)人注冊地均在境外的跨境擔保。
外保內(nèi)貸是指擔保人注冊地在境外、債務(wù)人和債權(quán)人注冊地均在境內(nèi)的跨境擔保。
其他形式跨境擔保是指除前述內(nèi)保外貸和外保內(nèi)貸以外的其他跨境擔保情形。 第六條 外匯局對內(nèi)保外貸和外保內(nèi)貸實行登記管理。 第七條 境內(nèi)機構(gòu)提供或接受其他形式跨境擔保，應(yīng)符合相關(guān)外匯管理規(guī)定。 |
2、法律意見
在案例四中，外資投資企業(yè)可以不用將資金打入國內(nèi)，通過境內(nèi)銀行融資來支付國內(nèi)開支。境外銀行獲得理財收益，境內(nèi)銀行獲得融資收益。
（六）跨境信貸——跨國公司資金池
17 | 資本項目 | 資本項目綜合 | 國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)《跨國公司跨境資金集中運營管理規(guī)定》的通知 匯 發(fā)〔2019〕7 號 | 第五條 滿足以下條件的跨國公司，可根據(jù)經(jīng)營需要選擇一家境內(nèi)企業(yè)作為主辦企業(yè)集中運營管理境內(nèi)外成員企業(yè)資金，開展集中外債額度、集中境外放款額度、經(jīng)常項目資金集中收付和軋差凈額結(jié)算中的一項或多項業(yè)務(wù)：
(一)具備真實業(yè)務(wù)需求；
(二)具有完善的跨境資金管理架構(gòu)、內(nèi)控制度；
(三)建立相應(yīng)的內(nèi)部管理電子系統(tǒng)；
(四)上年度本外幣國際收支規(guī)模超過1億美元(參加跨境資金集中運營業(yè)務(wù)的境內(nèi)成員企業(yè)合并計算)；
(五)近三年無重大外匯違法違規(guī)行為(成立不滿三年的企業(yè)，自成立之日起無重大外匯違規(guī)行為)；
(六)主辦企業(yè)和境內(nèi)成員企業(yè)如為貿(mào)易外匯收支名錄內(nèi)企業(yè)，貨物貿(mào)易分類結(jié)果應(yīng)為A類；
(七)國家外匯管理局規(guī)定的其他審慎監(jiān)管條件。 |
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| 中國人民銀行關(guān)于進一步便利跨國企業(yè)集團開展跨境雙向人民幣資金池業(yè)務(wù)的通知（銀發(fā)[2015]279號） | 三、跨國企業(yè)集團開展跨境雙向人民幣資金池業(yè)務(wù)，其參加資金歸集的境內(nèi)外成員企業(yè)需滿足以下條件：
?。ㄒ唬┚硟?nèi)成員企業(yè)上年度營業(yè)收入合計金額不低于10億元人民幣；
?。ǘ┚惩獬蓡T企業(yè)上年度營業(yè)收入合計金額不低于2億元人民幣。 |
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| 國家外匯管理局上海市分局關(guān)于印發(fā)《進一步 推進中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外匯管理 改革試點實施細則(4.0 版)》的通知 上海匯發(fā)〔2019〕62 號 | 第二十一條 區(qū)內(nèi)企業(yè)開展跨國公司跨境資金集中運營管理業(yè)務(wù),其上年度本外幣國際收支規(guī)模由超過 1 億美元調(diào)整為超過 5000 萬美元,其余按照《國家外匯管理局關(guān)于印發(fā) 〈跨國公司跨境資金集中運營管理規(guī)定〉的通知》(匯發(fā) 〔2019〕7 號)辦理。 |
本作者團隊長期從事跨境法律服務(wù)，在總結(jié)過往的辦案過程中各類企業(yè)遇到的外匯合規(guī)的難點與痛點，繼而更好地服務(wù)企業(yè)開展跨境業(yè)務(wù)。
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