錦坤觀點(diǎn) - 境內(nèi)企業(yè)通過QDII收購境外企業(yè)定向增發(fā)新股需辦理ODI登記
過去，我們通常認(rèn)為QDII與ODI是2個并行的境外投資方式，即如果內(nèi)資企業(yè)作為合格投資者通過正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的QDII境外投資二級股票市場，在此種情形下是無需辦理發(fā)改委等部門的ODI備案。但是，近日外管局對央企通過金融機(jī)構(gòu)QDII渠道境外投資定向增發(fā)新股一級市場未辦理ODI備案定性為逃匯處以罰金、沒收違法所得等行政處罰。該些行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)引起央企與金融機(jī)構(gòu)等各方重視。本文將以行政處罰決定書及央企的公告為基點(diǎn)，進(jìn)行縱向違法行為與處罰依據(jù)梳理。
一、2份行政處罰決定書及1份公告
2021年7月中，國家外匯管理局北京外匯管理部作出2份行政處罰決定，京匯罰【2021】10號及京匯罰【2021】11號。前者是針對中信信托有限責(zé)任公司（以下簡稱“中信信托”）因違反規(guī)定辦理資本項(xiàng)目資金付匯，依照《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第四十七條，沒收違法所得2,613,861.36元人民幣，并處58萬元人民幣罰款。后者是針對保利文化集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱“保利文化”）因違反規(guī)定將境內(nèi)外匯轉(zhuǎn)移境外，依照《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第三十九條，處23,754,612元人民幣的罰款。7月底，根據(jù)上述外管局的行政處罰決定書，保利文化刊登了一則公告“國家外匯管理局北京外匯管理部認(rèn)為本公司在 2019 年通過中信信托 QDII 項(xiàng)目投資數(shù)字王國集團(tuán)有限公司(00547.HK)定向發(fā)行股票的過程中，在境外投資資金匯出境外前未在國家發(fā)展改革委員會取得有效核準(zhǔn)文件或備案通知書，違反了《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第十條、《企業(yè)境外投資管理辦法》(國家發(fā)展改革委令第 11 號發(fā)布)第三十二條的相關(guān)規(guī)定。國家外匯管理局北京外匯管理部對公司處以 23,754,612 元罰款。”
（*以下數(shù)據(jù)來源于國家外匯管理局 政府信息公開）
（*以下數(shù)據(jù)來源于上海證券交易所）
二、法律關(guān)系圖
依照上述2份處罰決定書及1份公告，筆者以可視化方式簡單梳理各方主體之間的法律關(guān)系：保利文化作為委托方，中信信托作為受托方，保利文化通過中信信托擁有的QDII資質(zhì)渠道直接收購數(shù)字王國（境外公司）的二級市場已上市的股票，（筆者經(jīng)檢索全國公示公信系統(tǒng)，保利文化是注冊在北京的一家央企，中信信托是注冊在北京的一家公司）。
三、相關(guān)外匯監(jiān)管政策探究
1、關(guān)于保利文化的違規(guī)行為的法條
行政處罰決定書中寫的違法行為是依據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第十七條，保利文化的公告中寫的違法行為是依據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第十條。假設(shè)1，保利文化公告中存在筆誤，應(yīng)當(dāng)是依照《外匯管理?xiàng)l例》第十七條。依照我們過往對外匯條例的理解，QDII與ODI是并行的兩條線，通過正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)的QDII額度，是不需要辦理發(fā)改委ODI備案。（注：QDII通常是用于二級市場投資，ODI用于境外投資新設(shè)或者并購企業(yè)一級市場投資）。很可能是因?yàn)楸＠幕召彽氖菙?shù)字王國定向增發(fā)新股，而定向增發(fā)即上市公司直接向投資者發(fā)行股票是屬于一級市場，因此，筆者推測外管局認(rèn)為屬于一級市場投資應(yīng)當(dāng)在發(fā)改委進(jìn)行ODI備案。假設(shè)2，保利文化公告中不存在筆誤，應(yīng)當(dāng)是依照《外匯管理?xiàng)l例》第十條。很可能因?yàn)楸＠幕茄肫?，保利文化的外匯資產(chǎn)屬于國家外匯儲備，外管局有權(quán)依法管理外匯儲備。保利文化沒有辦理發(fā)改委等部門ODI備案違反了國家外匯儲備安全、流動、增值的原則。
保利文化公告：
| 中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會令（第11號） | 第三十二條 屬于核準(zhǔn)、備案管理范圍的項(xiàng)目，投資主體應(yīng)當(dāng)在項(xiàng)目實(shí)施前取得項(xiàng)目核準(zhǔn)文件或備案通知書。本辦法所稱項(xiàng)目實(shí)施前，是指投資主體或其控制的境外企業(yè)為項(xiàng)目投入資產(chǎn)、權(quán)益（已按照本辦法第十七條辦理核準(zhǔn)、備案的項(xiàng)目前期費(fèi)用除外）或提供融資、擔(dān)保之前。 |
第十七條 對項(xiàng)目所需前期費(fèi)用（包括履約保證金、保函手續(xù)費(fèi)、中介服務(wù)費(fèi)、資源勘探費(fèi)等）規(guī)模較大的，投資主體可以參照本辦法第十三條、第十四條規(guī)定對項(xiàng)目前期費(fèi)用提出核準(zhǔn)、備案申請。經(jīng)核準(zhǔn)或備案的項(xiàng)目前期費(fèi)用計(jì)入項(xiàng)目中方投資額。 | ||
第十三條 實(shí)行核準(zhǔn)管理的范圍是投資主體直接或通過其控制的境外企業(yè)開展的敏感類項(xiàng)目。核準(zhǔn)機(jī)關(guān)是國家發(fā)展改革委。 本辦法所稱敏感類項(xiàng)目包括： ?。ㄒ唬?涉及敏感國家和地區(qū)的項(xiàng)目； ?。ǘ?涉及敏感行業(yè)的項(xiàng)目。 本辦法所稱敏感國家和地區(qū)包括： ?。ㄒ唬?與我國未建交的國家和地區(qū)； ?。ǘ?發(fā)生戰(zhàn)爭、內(nèi)亂的國家和地區(qū)； ?。ㄈ?根據(jù)我國締結(jié)或參加的國際條約、協(xié)定等，需要限制企業(yè)對其投資的國家和地區(qū)； ?。ㄋ模?其他敏感國家和地區(qū)。 本辦法所稱敏感行業(yè)包括： ?。ㄒ唬?武器裝備的研制生產(chǎn)維修； （二） 跨境水資源開發(fā)利用； ?。ㄈ?新聞傳媒； ?。ㄋ模?根據(jù)我國法律法規(guī)和有關(guān)調(diào)控政策，需要限制企業(yè)境外投資的行業(yè)。 敏感行業(yè)目錄由國家發(fā)展改革委發(fā)布。 |
筆者認(rèn)為，保利文化的收購對象是數(shù)字王國（筆者經(jīng)檢索數(shù)字王國digital domain官網(wǎng)，數(shù)字王國是從事影視特效的公司）屬于娛樂業(yè)，依照敏感行業(yè)目錄（2018年版）屬于敏感行業(yè)，依照發(fā)改委11號令敏感行業(yè)應(yīng)當(dāng)辦理至發(fā)改委辦理事前核準(zhǔn)。
2、關(guān)于保利文化的處罰依據(jù)的法條
外管局行政處罰決定書： | 中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例(2008修訂) | 第三十九條 有違反規(guī)定將境內(nèi)外匯轉(zhuǎn)移境外，或者以欺騙手段將境內(nèi)資本轉(zhuǎn)移境外等逃匯行為的，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 |
外管局對保利文化的違規(guī)行為定性為逃匯。據(jù)網(wǎng)絡(luò)檢索，保利文化對數(shù)字王國的投資金額為5.5億元港幣，實(shí)際逃匯總額不得而知，假設(shè)5.5億港幣全部是境內(nèi)匯出，罰款金額為2375萬元，則罰款占逃匯總額比例約4%。
3、關(guān)于中信信托的違規(guī)行為的法條
外管局行政處罰決定書：
| 中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)《信托公司受托境外理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》的通知(銀監(jiān)發(fā)[2007]27號) | 第十二條信托公司接受委托人資金的，應(yīng)核實(shí)委托人確實(shí)具備相應(yīng)的投資資格，且其投資活動符合中國及投資所在地國家或地區(qū)的法律規(guī)定。嚴(yán)禁信托公司向境內(nèi)機(jī)構(gòu)出租、出借或變相出租、出借其境外可利用的投資賬戶。 |
中信信托是具有QDII資質(zhì)的，截止2014年12月投資額度為9.5億美元。中信信托是該產(chǎn)品的發(fā)行方，所以一并被處罰。
4、關(guān)于中信信托的處罰依據(jù)的法條
外管局行政處罰決定書： | 中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例(2008修訂) | 第四十七條 金融機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正，沒收違法所得，并處20萬元以上100萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重或者逾期不改正的，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令停止經(jīng)營相關(guān)業(yè)務(wù)： |
QDII作為資本項(xiàng)下管理，所以針對中信信托金融機(jī)構(gòu)違反規(guī)定辦理資本項(xiàng)目資金收付，應(yīng)當(dāng)依照第四十七條處罰。
徐寶同律師帶領(lǐng)的跨境團(tuán)隊(duì)由多位合伙人和律師組成，專注于跨境糾紛十余年，擅長公司、股權(quán)及疑難訴訟，積累了豐富的處理經(jīng)驗(yàn)。此外，團(tuán)隊(duì)還專注外商投資、境外投資和涉外商事法律服務(wù)，并為客戶提供有效的解決方案。
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