跨境金融糾紛一：境外實際出資人與境內(nèi)名義出資人的股權代持協(xié)議

股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指隱名股東（又稱“實際出資人”）與顯名股東（“名義出資人”）約定，以顯名股東的名義代實際出資人履行出資義務并享有投資權益的一種股權或股份處置方式。在金融實務操作中，有些實際出資人出于規(guī)避法律規(guī)定、股東人數(shù)、隱私、關聯(lián)交易等限制性因素的考量，選擇股權代持方式進行投融資行為，從而導致因股權代持行為產(chǎn)生的糾紛逐日增多。

一、有限責任公司的股權代持行為，以有效為原則，以無效為例外

針對有限責任公司的股東代持協(xié)議，根據(jù)公司法司法解釋三，如無法律規(guī)定的無效情形，通常認定為合同有效。這肯定了股權代持的效力，并采取以有效為原則，合同無效為例外的思路。

法律依據(jù)：《最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)(2020修正)》第二十四條　有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。另，關于合同無效的事由，過去是在《合同法》【失效】第五十二條，（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。自從2021年1月1日《民法典》生效后，合同法被廢除。現(xiàn)在合同無效的事由散落在《民法典》第一百四十四條　無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。第一百四十六條　行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。第一百五十三條　違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。第一百五十四條行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。

二、股份公司的股權代持行為，以無效為原則，以有效為例外

針對股份有限公司（包括上市公司）的股權代持行為效力，法律及司法解釋未作明確規(guī)定。上海錦坤律師事務所跨境金融團隊通過兩則案例展示在金融證券領域強監(jiān)管的政策背景下，司法審判實踐中趨于否定上市公司發(fā)行方股權代持行為效力。未上市的股份有限公司及上市后的股權代持行為，未違反法律、行政法規(guī)強制性的合同效力，需結(jié)合金融合同中交易主體的履行能力或風險承擔能力來判斷。

（一）兩則案例

案例一：華懋公司與中小企業(yè)公司股權糾紛上訴案最高人民法院二審審理【法寶引證碼 CLI.C.6995207】

案件事實：1995年9月23日，華懋公司（香港）與中小企業(yè)公司（大陸）簽訂了《委托書》約定華懋公司委托中小企業(yè)公司作為中國民生銀行的責任董事，全權管理和行使委托人在民生銀行中的900萬美元資本金的各項權益等。同年9月25日，雙方簽署《借款協(xié)議》，華懋公司同意向借款方中小企業(yè)公司提供909萬美元的長期借款，借款用途為入股民生銀行資本金。同年12月4日，中小企業(yè)致函華懋公司，民生銀行首屆發(fā)起人暨股東大會于12月1日-3日在北京召開，最后審定，中小企業(yè)公司代繳股本共計9008萬元，列第二大股東，約占總股本6.53%。2000年12月民生銀行在上交所上市。2001年7月，中小企業(yè)公司以華懋公司為被告，請求確認雙方之間所形成的是借款合同關系，由中小企業(yè)公司向華懋公司返還借款本息12872.69萬元人民幣。華懋公司提起反訴，請求確認雙方直線所形成的的是委托投資關系而非借款關系，判令解除雙方之間委托投資合同，由中小企業(yè)公司返還華懋公司持有的全部民生銀行股份及所分得的紅利。

裁判結(jié)果：1，雙方雖有借款協(xié)議但用途是入股民生銀行，故，認定雙方之間的法律關系的性質(zhì)為委托關系。2，華懋公司是香港公司，中小企業(yè)公司是大陸公司，根據(jù)當時的金融法規(guī)境外公司向內(nèi)地金融機構投資是禁止的。雙方的委托投資行為是違反了金融管理強制性規(guī)定，為了規(guī)避法律規(guī)定而采取的委托投資使得投資行為合法化。屬于《合同法》第五十二條以合法形式掩蓋非法目的，認定委托合同無效。3，因合同無效產(chǎn)生的法律后果是，《合同法》第五十八條規(guī)定返還，有過錯的一方賠償對方損失，雙方都有過錯各自承擔相應的責任。根據(jù)公平原則，（1）承認中小企業(yè)公司享有民生銀行股份（2）中小企業(yè)公司賠償華懋公司訴爭股份市值及全部紅利之和的40%。（根據(jù)央廣網(wǎng)的2015年的新聞報道，經(jīng)過10多年的案件審理及2年的執(zhí)行，最終華懋公司獲得20多億款項的支票）。

案例二：杉浦立身與龔茵股權轉(zhuǎn)讓糾紛案 上海金融法院審理【案號（2018）滬74民初585號】

案件事實：2005年8月23日，杉浦立身（日本國國籍）與龔茵（大陸）簽署《股權認購及托管協(xié)議》，杉浦立身購買龔茵持有的A公司的88萬股，認購后委托龔茵管理，認購占股本總額為2.52%，認購金額約300多萬元人民幣。之后，龔茵以自己名義參加股東大會，配合A公司上市登記等事宜。2017年，A公司上市成功。之后，杉浦立身起訴，主張龔茵獲得A公司股東身份，返還給杉浦立身股票及應當獲得股份投資收益權。

裁判結(jié)果：1，根據(jù)《股份認購與托管協(xié)議》杉浦立身向龔茵認購股份，但不實際過戶，仍然登記在龔茵名下，杉浦立身是實際出資人，龔茵是名義出資人。2，根據(jù)《民法總則》，雙方的行為違反公序良俗原則。在實體層面，根據(jù)《證券法》《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》等規(guī)定“發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛”在程序?qū)用?，《證券法》授權證監(jiān)會對股票發(fā)行上市的條件作出具體規(guī)定，實質(zhì)是將立法所確立的原則內(nèi)容交由證監(jiān)會予以具體明確?！鞍l(fā)行人信息披露義務”由《證券法》明文規(guī)定，禁止發(fā)行人的股份存在隱名代持情形，是證券市場公共秩序的構成要件。從而認定依照《合同法》第五十二條第四款損害社會公共利益認定《股份認購及托管協(xié)議》無效。2，因合同無效產(chǎn)生的法律效果是，（1）承認龔茵享有A公司股份（2）因龔茵在投資過程中提供投資信息、交付分紅、配合公司上市等作用，為投資增值作出貢獻，杉浦立身應獲得投資收益的70%。雙方可以協(xié)商，或者將股份進行拍賣、變賣，杉浦立身優(yōu)先受償。

（二）法律依據(jù)

1，案例一合同約定適用中國法律，案例二中未約定，依照《法律適用法》根據(jù)合同簽訂地、合同履行地等最密切聯(lián)系原則，適用中國法律。

2，案例一委托合同無效的法律依據(jù)是違反外資準入問題：

在案例一中，最高院在審理認為第（二）點中，寫明根據(jù)我國現(xiàn)行的金融法規(guī)規(guī)定，華懋公司屬于外資企業(yè)，其如果向境內(nèi)金融機構投資，必須要經(jīng)過政府有關部門嚴格的審批，否則，其不能以任何形式向境內(nèi)金融機構投資。華懋公司故意規(guī)避法律以借款名義將其資金委托中小企業(yè)公司投資入股民生銀行，雙方的行為違反了金融法規(guī)的強制性規(guī)定，故應當認定中小企業(yè)公司與華懋公司所簽訂委托協(xié)議無效。

經(jīng)檢索，2003年12月，銀監(jiān)會發(fā)文《境外金融機構投資入股中資金融機構》（銀監(jiān)會2003年第6號）【失效】第八條　單個境外金融機構向中資金融機構投資入股比例不得超過20%。第九條　多個境外金融機構對非上市中資金融機構投資入股比例合計達到或超過25％的，對該非上市金融機構按照外資金融機構實施監(jiān)督管理。2018年8月，銀保監(jiān)會發(fā)文《中國銀保監(jiān)會關于廢止和修改部分規(guī)章的決定》（銀保監(jiān)會令2018年第5號）一、廢止《境外金融機構投資入股中資金融機構管理辦法》。（一）將《中國銀監(jiān)會中資商業(yè)銀行行政許可事項實施辦法》調(diào)整為《中國銀保監(jiān)會中資商業(yè)銀行行政許可事項實施辦法》，將第十一條修改為：“境外金融機構投資入股的中資商業(yè)銀行，按照入股時該中資商業(yè)銀行的機構類型實施監(jiān)督管理。 境外金融機構還應遵守國家關于外國投資者在中國境內(nèi)投資的有關規(guī)定?！?/span> 上海錦坤律師事務所跨境團隊認為，在案例一中，在2005年華懋公司與中小企業(yè)公司簽訂委托合同時，境外金融機構投資入股境內(nèi)中資金融機構應當實施嚴格監(jiān)督管理，但華懋公司未申報監(jiān)管，故導致合同無效。

在案例二中，杉浦立身與龔茵簽署的《股權認購與托管協(xié)議》實質(zhì)為股份代持，該行為不屬于需要經(jīng)外商投資審批機關批準才能生效的合同。其次，根據(jù)2004年及之后的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，上海格爾軟件股份有限公司的軟件產(chǎn)品開發(fā)、生產(chǎn)行業(yè)不屬于限制或禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)領域。所以，杉浦立身的外國人身份不影響《股權認購與托管協(xié)議》的效力認定。

上海錦坤律師事務所跨境金融團隊經(jīng)檢索，2004年《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》甚至是先行的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》對格爾公司所涉及的軟件開發(fā)生產(chǎn)未被列入負面清單。所以認為，案例二中的杉浦立身外資身份不會導致《股權認購與托管協(xié)議》合同無效。

3，案例二中合同無效的法律依據(jù)是違反證券法的發(fā)行方股權清晰問題

判決書中寫道涉及《民法總則》【失效】第八條 不得違反公序良俗。具體到證券法領域，在實體方面，證監(jiān)會2006年5月17日公布《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十三條規(guī)定：“發(fā)行人的股權清晰，控股股東和受控股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛”。上海錦坤律師事務所跨境金融團隊認為，股票發(fā)行上市是證券市場的基礎環(huán)節(jié)，公司的股權結(jié)構也就是發(fā)行方會公開影響廣大的投資者，影響股價的穩(wěn)定。如果發(fā)行方股權不清晰，不僅會影響公司的股權結(jié)構穩(wěn)定性，更會影響公司的信息披露等證券市場基本監(jiān)管要求，不利于維護廣大投資者合法利益的基本保障。所以，發(fā)行方應當如實披露股權權屬，禁止發(fā)行方存在隱名代持情形。案例二中，從時間軸上可以看出，龔茵是發(fā)行方，杉浦立身與龔茵的《股權認購和托管協(xié)議》是因違反《民法總則》【失效】公序良俗原則，違反上述《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》，從而被認定為無效。

（三）股權代持協(xié)議認定無效后的投資權益歸屬及實現(xiàn)分配的途徑

筆者認為，雖然股權代持協(xié)議無效，但協(xié)議中關于收益與風險承擔的約定是雙方當事人的真實意思表示，不能克減意思自治否認雙方委托關系，仍應當按照名義出資人的貢獻比如投資機會、配合上市工作、參與經(jīng)營等要素，適用公平原則分配顯名股東與隱名股東之間的上市公司增值收益。（1）顯名股東返還給隱名股東投資本金（2）根據(jù)顯名股東的貢獻程度，返還給隱名股東部分紅利。

關于實現(xiàn)分配的途徑，案例一中，顯名股東中小企業(yè)依舊享有上市公司股權，案例二中因龔茵無力償還故申請法院拍賣、變賣上市公司股份。

結(jié)語：

本文從有限責任公司與股份有限公司股東代持行為出發(fā)，通過兩則案例重點分析股份有限公司跨境發(fā)行方股東代持合同無效、后續(xù)權益歸屬及利益分配途徑。

與外資金融機構所涉糾紛、跨境投融資、跨境擔保、跨境支付結(jié)算、跨境金融服務密切相關的金融商事糾紛將不斷出現(xiàn)，金融創(chuàng)新產(chǎn)品結(jié)構和交易模式將更趨復雜化和專業(yè)化，涉及域外法律適用、復雜金融產(chǎn)品解析以及與國際金融交易規(guī)則銜接等問題將越來越多，金融糾紛處理的國際化特征將日益顯現(xiàn)。上海錦坤律師事務所徐寶同律師率領的跨境金融團隊由中國、美國辦公室的多為合伙人和律師組成，長期專注于跨境金融、跨境支付及跨境外匯監(jiān)管領域，為外商投資“引進來”和中國企業(yè)“走出去”提供優(yōu)質(zhì)法律保障和精準法律服務。此外，團隊還專注跨境商事爭議解決及跨境知識產(chǎn)權法律服務。