錦坤觀點 - 跨境金融糾紛分析二：關(guān)于“場外金融衍生品的終止凈額結(jié)算機(jī)制”ISDA國際慣例本土化（2）

在上一篇《錦坤觀點 | 跨境金融糾紛分析二：關(guān)于“場外金融衍生品的終止凈額結(jié)算機(jī)制”ISDA國際慣例本土化（1）》中，上海錦坤律師事務(wù)所跨境金融團(tuán)隊從ISDA國際慣例、國內(nèi)立法、國內(nèi)執(zhí)法、國內(nèi)司法等個角度簡述了場外金融衍生品的終止凈額結(jié)算機(jī)制。本文（2）將通過一則真實的糾紛案例，進(jìn)一步簡介司法層面對單一協(xié)議、終止凈額結(jié)算機(jī)制的正面認(rèn)可。

一、基本案情

1、合同簽訂：

2011年9月15日，渣打銀行（中國）有限公司（以下簡稱“渣打銀行”）與張家口聯(lián)合石油化工有限公司（以下簡稱“張家口石化公司”）簽訂ISDA2002主協(xié)議及其附件，約定違約事件【第5（a）（ii）（2）條】、提前終止日【第6（a）條】、提前終止款項之凈額結(jié)算（并定性為預(yù)先估計非違約金）【第6（e）條】、利息計算方式【第9（h）條】、實現(xiàn)債權(quán)的費用承擔(dān)方【第11條】、確定結(jié)算款的程序【第14條】

2014年3月7日，雙方簽訂《布倫特原油-買入績效互換》及對應(yīng)的《交易確認(rèn)書》，雙方約定2014年8月-2015年的7個月就布倫特原油開展互換交易。每一個計算期間名義數(shù)量為2萬桶，每個相應(yīng)支付日渣打銀行向張家口石化公司支付2萬元美金；以布倫特原油93美元為執(zhí)行價，每一個定價日商品參考價格的為加權(quán)算數(shù)平均值為評估價；結(jié)算安排：評估價高于執(zhí)行價，雙方互不支付；評估價低于執(zhí)行價，張家口石化公司向渣打銀行支付美金（執(zhí)行價-評估價）*名義數(shù)量。另簽署風(fēng)險確認(rèn)書等。

2、合同履行：

2014年3月7日、5月28日、9月17日渣打銀行就布倫特原油價格跌破執(zhí)行價格的虧損風(fēng)險向張家口石化公司進(jìn)行說明。

2014年3月7日開始渣打銀行與張家口石化公司履行了4期互換交易。

2014年11月11日，張家口石化公司出具《終止函》，要求提前終止互換協(xié)議并不再承擔(dān)11月10日之后的損失。

2014年11月27日，渣打銀行發(fā)出《提前終止通知》，指定12月2日為ISDA主協(xié)議項下確認(rèn)的提前終止日。

2014年12月2日，渣打銀行收到5家市場交易商的回復(fù)郵件，關(guān)于系爭交易提前終止所需的平倉成本詢價函。

2014年12月3日，渣打銀行向張家口石化公司發(fā)出《提前終止金額計算報告》載明，應(yīng)支付提前終止款項1456840美元及利息。附件中載明，（1）終止交易結(jié)算款為1189000美元（2）張家口石化公司欠渣打銀行267840美元（3）渣打銀行欠張家口石化公司0美元。根據(jù)ISDA主協(xié)議終止款項為（1）（2）（3）項之總和，由張家口石化支付給渣打銀行。

3、國內(nèi)場外金融衍生產(chǎn)品交易結(jié)構(gòu)圖（“提前終止款項”（即未發(fā)生的應(yīng)履行的款項）和“未付款項”（即已發(fā)生確定應(yīng)履行的款項））

二、涉訴過程及其裁判結(jié)果

1，第一次仲裁及不予執(zhí)行

2016年06月26日，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會作出【案號：（2016）中國貿(mào)仲京（滬）裁字第145號】裁決，裁決結(jié)果張家口公司向渣打銀行支付互換交易項下欠付的提前終止款項13055777.97美元的95%，即人民幣7588319.74元。仲裁庭的理由是1，本案系掛鉤原油市場價格的商品掉期交易；2，ISDA協(xié)議實質(zhì)上屬于我國《合同法》項下繼續(xù)性合同的約定解除，提前終止款項即非違約方因交易的提前解除而遭受的損失；3，交易凈額屬于可得利益；4，對可得利益的賠償數(shù)額的計算方法，已事先約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為交易雙方對合約中所列違約責(zé)任的承擔(dān)具有一定的逾期；5，仲裁庭注意到渣打銀行“提前終止金額計算報告”金額為1189000美元，但無法推導(dǎo)出該金額，因該平倉價涉及案外人的商業(yè)秘密，仲裁庭不宜進(jìn)一步追問6，張家口公司向渣打銀行支付律師費20萬元。

2017年05月25日，河北省張家口市中級人民法院作出【案號：（2017）冀07執(zhí)異53號】裁定書，裁定結(jié)果對中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會作出（2016）中國貿(mào)仲京（滬）裁字第145號裁決不予執(zhí)行。執(zhí)行庭的理由是1，渣打銀行對交易品處置及如何支付損失及損失數(shù)額有助于仲裁庭準(zhǔn)確掌握合同的履行、糾紛發(fā)生后的措施及遭受的實際損失系關(guān)鍵性證據(jù)，渣打銀行未提供，構(gòu)成故意隱瞞證據(jù)。2，提前終止金額屬于違約金，根據(jù)我國合同法及其司法解釋，違約金過分高于損失，當(dāng)事人可請求予以適當(dāng)減少。

2，第二次訴訟中涉及管轄權(quán)異議

2019年05月11日，上海市浦東新區(qū)人民法院作出【案號：（2019）滬0115民初25676號】裁定書，駁回張家口石化公司提起的管轄權(quán)異議。浦東法院認(rèn)為：民訴法第24條規(guī)定，合同糾紛提起訴訟，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。最高院司法解釋第18條規(guī)定，合同未對履行地點約定，爭議標(biāo)的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地。在渣打銀行與張家口石化公司的金融衍生品交易糾紛中，ISDA協(xié)議中為約定履行地，本案的爭議標(biāo)的為張家口石化公司應(yīng)向渣打銀行給付的貨幣，渣打銀行所在地位浦東，因此，浦東應(yīng)為合同履行地，即浦東法院有管轄權(quán)。

2019年07月12日，上海金融法院作出【案號：（2019）滬74民轄終217號】裁定書，駁回上訴，維持原裁定。上海金融法院認(rèn)為：同浦東法院。

3，第二次訴訟

2019年12月26日，上海市浦東新區(qū)人民法院作出【案號：（2019）滬0115民初25676號】判決書，判決張家口石化公司向渣打銀行支付1305777.97美元及利息。浦東法院認(rèn)為：1，關(guān)于ISDA主協(xié)議及3月份交易條款，因系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且該國際慣例不違反法律和行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，也無其他導(dǎo)致合同無效的事由，故合法有效。2，關(guān)于違約責(zé)任及違約的后果，因提前終止款項及其利息有合同依據(jù)，法院支持。關(guān)于律師費、仲裁申請費，未能提供證據(jù)，浦東法院不支持（注：仲裁院認(rèn)為是支持的）。3，關(guān)于提前終止款項的法律性質(zhì)和金額的確定問題。提前終止款項系對虧損之合理預(yù)先估計而非違約金（注：張家口中院認(rèn)為是違約金），該數(shù)額之目的系為補(bǔ)償交易之未能實現(xiàn)及保障未來損失之風(fēng)險。仲裁庭對市場報價作出了認(rèn)定，浦東法院認(rèn)為合理，故認(rèn)同。

2020年10月30日，上海金融法院作出【案號：（2020）滬74民終533號】判決書，判決張家口石化公司向渣打銀行支付1305777.97美元。（注：相較一審浦東法院少了利息，是因為渣打銀行主動提出自愿放棄利息的訴訟請求。）詳細(xì)重點分析一下上海金融法院歸納的案件爭議焦點及其審判的法律依據(jù)。

（1）關(guān)于審理程序是否合法

管轄問題，因已在上海金融法院作出【案號：（2019）滬74民轄終217號】裁定書中解釋過，不再贅述。上海錦坤律師事務(wù)所跨境金融團(tuán)隊審閱ISDA2002Master Agreement之后發(fā)現(xiàn)一個有意思的法管轄問題，與本案無關(guān)，僅是國際法知識點分享：ISDA 2002主協(xié)議是適用1968年《關(guān)于民商事案件的司法管轄以及承認(rèn)和執(zhí)行判決的布魯塞爾公約（Brussels Convention）》和1988年《關(guān)于民商事案件的司法管轄以及承認(rèn)和執(zhí)行判決的盧根諾公約（Lugano Convention）》。歐洲主要大國構(gòu)建上述2個國際公約是用于規(guī)范國際民商事管轄權(quán)的行使問題，這些規(guī)則的根本目的在于，在一個相互依賴不斷加深的時代，減少跨國訴訟資源浪費，提升司法效率，促進(jìn)國際司法合作，維護(hù)國家間良好的政治與經(jīng)濟(jì)關(guān)系。只是由于我國并非是《布魯塞爾公約》和《盧根諾公約》的簽署國，因此，他國的司法裁判無法在國內(nèi)獲得當(dāng)然執(zhí)行的效力，從而對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)會產(chǎn)生負(fù)面影響。

（2）關(guān)于ISDA協(xié)議是否成立并有效

金融機(jī)構(gòu)在與客戶締約時應(yīng)當(dāng)評估交易對手的適合度并向客戶充分披露風(fēng)險。張家口石化公司具有與涉案交易直接相關(guān)的基礎(chǔ)資產(chǎn)，并且簽署了《風(fēng)險確認(rèn)書》。渣打銀行已經(jīng)充分披露了協(xié)議及交易風(fēng)險，張家口石化公司已閱讀上述風(fēng)險警告，且進(jìn)行本交易的目的是為了對沖或避險。故渣打銀行在締約過程中履行了客戶審查及風(fēng)險提示義務(wù)。

上海錦坤律師事務(wù)所跨境金融團(tuán)隊提示，關(guān)于投資者適當(dāng)性管理，如果有充分證據(jù)表明金融機(jī)構(gòu)推薦的高風(fēng)險交易未充分揭示風(fēng)險，法院也會判決金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，例如Morgan Stanley UK Group v Puglisi案（1998）案例來源，見P. Hann, ‘Morgan Stanley Group v Puglisi: The First Reported Case in which a Private Customer Has Avoided Liability for Losses Sustained in Derivatives Trading’ (2000) 6 Derivatives Use, Trading and Regulation 467.。

在涉案產(chǎn)品設(shè)計上，衍生品交易是合同當(dāng)事人對外來的不確定性進(jìn)行博弈，對可能產(chǎn)生的收益或虧損有一定的預(yù)期。不能僅從涉案交易盈虧判斷合同的公平性。

上海錦坤律師事務(wù)所跨境金融團(tuán)隊提示，實踐中，認(rèn)定交易目的是為了“套期保值”還是“投機(jī)博弈”，一般是通過交易本身與基礎(chǔ)資產(chǎn)的對應(yīng)關(guān)系來綜合判斷：

（A）交易和基礎(chǔ)資產(chǎn)的相關(guān)性。主要審核的要點是：

a，衍生品交易一定要有與之相對應(yīng)的現(xiàn)貨基礎(chǔ)資產(chǎn)，且限于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品或所需的原材料；

b，交易頭寸的持倉量不得超出企業(yè)正常的現(xiàn)貨生產(chǎn)、交易處理能力；

c，交易頭寸的持倉時間應(yīng)與現(xiàn)貨保值所需的計價期相匹配；

（B）不得以同一基礎(chǔ)資產(chǎn)，與不同的交易對手方同時進(jìn)行多筆衍生品交易，防止出現(xiàn)濫用衍生品工具(over-hedging)；

（C）不得以其他機(jī)構(gòu)或個人名義來掩蓋真實的交易方。

（3）關(guān)于張家口石化公司的終止函是否構(gòu)成違約

張家口石化公司向渣打銀行出具的終止函至針對3月份交易條款，構(gòu)成主協(xié)議【第5（a）（ii）（2）】條項下的違約事件，渣打銀行享有對違約事件發(fā)生后提前終止之權(quán)利。

（4）終止凈額結(jié)算條款的性質(zhì)為何

掉期交易中，交易雙方對具體違約責(zé)任觸發(fā)交易提前終止的合約安排實質(zhì)上屬于繼續(xù)性合同的約定解除。違約事件的提前終止應(yīng)付額包括終止款項和未付款項兩個部分，前者終止款項即交易違約方在合同解除后對守約方應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任（即，賠償守約方因交易提前解除而遭受之損失），后者未付款項的清償屬于對已發(fā)生并確定之債務(wù)的履行。

《合同法》第一百一十三條，當(dāng)事人不履行或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失，損失賠償額應(yīng)當(dāng)與違約所產(chǎn)生的損失相當(dāng)，包括合同履行后的可獲得的利益，但不得超過訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。ISDA2002主協(xié)議的出臺為場外衍生品交易提供了適用于國際市場的標(biāo)準(zhǔn)化合約，并作為國際慣例和國內(nèi)行業(yè)規(guī)則在衍生品交易實踐中被廣泛采納并被交易參與方所熟知。所以，雙方對ISDA2002主協(xié)議的違約責(zé)任的承擔(dān)均具有一定的預(yù)期。

（5）終止凈額結(jié)算如何計算

（A）“提前終止款項”（即未發(fā)生的應(yīng)履行的款項）的計算方法是依照主合同第14條的約定，按照合理的商業(yè)程序確定，包括第三方提供的有關(guān)替換交易之報價。本案中，2014年12月2日，渣打銀行收到5家市場交易商的回復(fù)郵件，關(guān)于系爭交易提前終止所需的平倉成本詢價函，結(jié)合其他市場信息計算了提前終止款項，一審浦東法院以市場價的平均數(shù)作為依據(jù)（去掉5個中最高的及最低的，去中間3個平均數(shù)），且低于渣打銀行計算的金額，減輕了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)。

（如下圖為：提前終止款項的程序【第14條】）

（B）“未付款項”（即已發(fā)生確定應(yīng)履行的款項）系依照ISDA2002主協(xié)議【第6（e）條】計算得出。

（如下圖為：提前終止款項之凈額結(jié)算【第6（e）條】）

4，行政訴訟

2020年10月28日，北京市第一中級人民法院作出【案號：（2020）京01行初465號】，判決結(jié)果，駁回張家口石化公司全部訴訟請求。該案系張家口石化公司與中國銀行保險監(jiān)督管理委員會其他一審行政判決，渣打銀行作為第三人。

操作實務(wù)法律建議：

不能因為國有企業(yè)在金融衍生品中產(chǎn)生損失就全盤否定衍生品的風(fēng)險對沖和避險功能，合法合規(guī)、套期保值、使用得當(dāng)?shù)难苌方灰兹匀皇遣豢珊雎缘闹匾L(fēng)險管理工具。上海錦坤律師事務(wù)所跨境金融團(tuán)隊建議：1，企業(yè)開展金融衍生品業(yè)務(wù)是，應(yīng)當(dāng)報董事會或股東會等決策機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)同意（依據(jù)企業(yè)章程而定）。2，董事會或股東會等決策機(jī)構(gòu)對選擇的金融衍生工具等業(yè)務(wù)開展的需求進(jìn)行分析、確定套期保值額度及止損限額、對交易品種進(jìn)行產(chǎn)品風(fēng)險評估、對不同級別人員的業(yè)務(wù)權(quán)限進(jìn)行認(rèn)真審核 3，建議集團(tuán)總部應(yīng)當(dāng)指定專門機(jī)構(gòu)對從事金融衍生品業(yè)務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一集中管理。4，建議資產(chǎn)負(fù)債率高、經(jīng)營嚴(yán)重虧損、現(xiàn)金流緊張的企業(yè)不開展金融衍生業(yè)務(wù)。

與外資金融機(jī)構(gòu)所涉糾紛、跨境投融資、跨境擔(dān)保、跨境支付結(jié)算、跨境金融服務(wù)密切相關(guān)的金融商事糾紛將不斷出現(xiàn)，金融創(chuàng)新產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和交易模式將更趨復(fù)雜化和專業(yè)化，涉及域外法律適用、復(fù)雜金融產(chǎn)品解析以及與國際金融交易規(guī)則銜接等問題將越來越多，金融糾紛處理的國際化特征將日益顯現(xiàn)。上海錦坤律師事務(wù)所徐寶同律師率領(lǐng)的跨境金融團(tuán)隊由中國、美國辦公室的多為合伙人和律師組成，長期專注于跨境金融、跨境支付及跨境外匯監(jiān)管領(lǐng)域，為外商投資“引進(jìn)來”和中國企業(yè)“走出去”提供優(yōu)質(zhì)法律保障和精準(zhǔn)法律服務(wù)。此外，團(tuán)隊還專注跨境商事爭議解決及跨境知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)。