錦坤觀點(diǎn) - 跨境金融糾紛分析三-1：獨(dú)立保函與從屬性保證的識別（ICC 758號《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》在境內(nèi)的適用）

經(jīng)檢索上海市高級人民法院公開裁判文書，自2018年07月01日至2021年10月02日期間，以獨(dú)立保函為關(guān)鍵字共檢索出28條已審結(jié)案件（如下圖）。其中，與獨(dú)立保函無關(guān)的3個（僅僅是因?yàn)樾庞米C糾紛或者基金糾紛等創(chuàng)新金融的管轄問題，法院在引用法條時涉及獨(dú)立保函字樣），以獨(dú)立保函形式為財(cái)產(chǎn)保全提供擔(dān)保的5個，關(guān)于獨(dú)立保函識別問題10個（包括因開立人不適格導(dǎo)致獨(dú)立保函被否定繼而轉(zhuǎn)向?yàn)閺膶傩员ＷC，及獨(dú)立保函與從屬性保證的識別兩大類問題），關(guān)于獨(dú)立保函欺詐止付令問題10個。從裁判數(shù)量上看，獨(dú)立保函在上海地區(qū)的應(yīng)用還是較為普遍的。本文將從獨(dú)立保函定義、國內(nèi)商事交易效力、獨(dú)立保函開立主體及獨(dú)立保函與從屬性保證區(qū)別多個角度分析獨(dú)立保函與從屬性保證的識別問題。

一、獨(dú)立保函的定義

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(2020修正)》法釋〔2020〕18號 第一條本規(guī)定所稱的獨(dú)立保函，是指銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項(xiàng)或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。

前款所稱的單據(jù)，是指獨(dú)立保函載明的受益人應(yīng)提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發(fā)的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發(fā)票等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件。

國際商業(yè)交易中廣泛采用的國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（The ICC Uniform Rules for Demand Guarantees）（以下簡稱URDG）包括1992年以國際商會第458號出版物發(fā)布的規(guī)則（以下簡稱458號保函規(guī)則）和2010年以國際商會第758號出版物發(fā)布的修訂本規(guī)則（以下簡稱758號保函規(guī)則）。實(shí)踐中，獨(dú)立保函常見以明示條款寫入458號保函規(guī)則或758號保函規(guī)則的情況。按照758保函規(guī)則第1條d項(xiàng)的規(guī)定，如果在2010年7月1日及其后開立的見索即付保函聲明適用URDG,但未聲明是適用1992年本還是2010年修訂本，亦未表明出版物編號的，應(yīng)適用758號保函規(guī)則。

根據(jù)URDG758，獨(dú)立保函關(guān)鍵是其獨(dú)立性與單據(jù)性。獨(dú)立保函一旦開具，則開立人與受益人之間的保證關(guān)系將不再依賴于申請人與受益人之間的基礎(chǔ)交易關(guān)系及申請人與開立人之間的保函申請法律關(guān)系，僅需受益人向開立人遞交約定的單據(jù)申請索賠，則開立人就應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)款項(xiàng)。

回過頭再閱讀一次《獨(dú)立保函司法解釋》中的定義，也能發(fā)現(xiàn)，司法解釋非常強(qiáng)調(diào)URDG758提及的獨(dú)立保函關(guān)鍵是擁有獨(dú)立性及單據(jù)性。

二、獨(dú)立保函在國內(nèi)商事交易中的效力

《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(2020修正)》對應(yīng)的是2016年版本的《獨(dú)立保函司法解釋》，在2016版生效前，獨(dú)立保函對沒有涉外因素的業(yè)務(wù)并不適用，非涉外獨(dú)立保函的效力在司法實(shí)踐中也是被否定的，但是，在2016版《獨(dú)立保函司法解釋》生效之后，獨(dú)立保函在國內(nèi)業(yè)務(wù)中也被廣泛應(yīng)用，在九民紀(jì)要中也是認(rèn)可獨(dú)立保函可以用于國內(nèi)商事交易。

在《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（九民紀(jì)要全文）中， “54.【獨(dú)立擔(dān)保】從屬性是擔(dān)保的基本屬性，但由銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)開立的獨(dú)立保函除外。獨(dú)立保函糾紛案件依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》處理。需要進(jìn)一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)開立的符合該司法解釋第1條、第3條規(guī)定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內(nèi)商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)之外的當(dāng)事人開立的獨(dú)立保函，以及當(dāng)事人有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但是，根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定其獨(dú)立擔(dān)保效力的同時，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為從屬性擔(dān)保。此時，如果主合同有效，則擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人與主債務(wù)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。主合同無效，則該所謂的獨(dú)立擔(dān)保也隨之無效，擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，其承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。”

三、獨(dú)立保函開立主體

1、哪些屬于銀行及非銀行金融機(jī)構(gòu)是適格的開立人？

我國對金融業(yè)實(shí)行分業(yè)監(jiān)管，銀行、保險以及其他非銀行金融機(jī)構(gòu)由銀保監(jiān)會監(jiān)管，證券業(yè)金融機(jī)構(gòu)由證監(jiān)會監(jiān)管。根據(jù)銀保監(jiān)會規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)包括以下機(jī)構(gòu)：一是受銀保監(jiān)會監(jiān)管的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)。主要包括政策性銀行、開發(fā)性銀行、住房儲蓄銀行、商業(yè)銀行、農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)五大類。其中，商業(yè)銀行包括國有大型商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行、城市商業(yè)銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行、民營銀行以及外資法人銀行六小類。農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)包括村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社、農(nóng)村信用社以及農(nóng)村合作銀行四小類。二是受銀保監(jiān)會監(jiān)管的其他銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)。指的是受銀保監(jiān)會監(jiān)管的除銀行之外的其他銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，包括信托公司、金融資產(chǎn)管理公司、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、消費(fèi)金融公司、貸款公司以及其他金融機(jī)構(gòu)。三是受銀保監(jiān)會監(jiān)管的保險類機(jī)構(gòu)。包括財(cái)產(chǎn)險公司、人身險公司、養(yǎng)老險公司、再保險公司、出口信用保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、保險集團(tuán)以及保險控股公司。四是受證監(jiān)會監(jiān)管的證券期貨類機(jī)構(gòu)。包括證券、基金、期貨三類機(jī)構(gòu)。

例如，上訴人哈羅娜航運(yùn)私人有限公司與被上訴人連云港予盛國際貨運(yùn)代理有限公司（HALONA SHIPPING CO PTE.LTD.）因與原審被告中國再保險（集團(tuán)）股份有限公司船舶污染損害責(zé)任糾紛上訴一案【案號：（2020）滬民終419號】中國再保險（集團(tuán)）股份有限公司是適格的開立人。

2、地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的地方金融組織（又被稱為“類金融組織”）是否是適格的開立人？

經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，包括小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司。但從維護(hù)司法政策的延續(xù)性、穩(wěn)定性出發(fā)，不是適格的開立人。

例如，原告天弘基金管理有限公司與被告西王集團(tuán)有限公司(以下至判決主文前簡稱西王公司)、王勇公司債券交易糾紛一案【案號：（2019）滬0115民初87973號】“按照《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第54條、55條的規(guī)定，保證合同具有從屬性，除非金融機(jī)構(gòu)出具的獨(dú)立保函以外，均不具有獨(dú)立性，被告王勇的保證責(zé)任不可超出和解協(xié)議的范圍?！?/span>

四、獨(dú)立保函與從屬性保證區(qū)別

筆者通過上海金融法院作出的案號（2018）滬74民初132號保樂力加訴交通銀行上海分獨(dú)立保函糾紛一案，以案釋法分析。

1、獨(dú)立保函與從屬性保證的獨(dú)立性區(qū)別

根據(jù)《獨(dú)立保函司法解釋(2020修正)》第一條本規(guī)定所稱的獨(dú)立保函，是指銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項(xiàng)或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。

關(guān)于從屬性保證，根據(jù)《民法典》第六百八十一條　保證合同是為保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時，保證人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的合同。

在該案中，保函條款記載“未經(jīng)我行書面同意，貴方與申請人修改合同或其項(xiàng)下附件時，我行的保證義務(wù)解除”，交通銀行上海分主張?jiān)摋l有效，保樂力加主張?jiān)摋l有悖于獨(dú)立保函的基本特征和獨(dú)立性應(yīng)認(rèn)定為無效。法院認(rèn)為：在獨(dú)立保函項(xiàng)下，開立人付款義務(wù)的成就的條件僅為單據(jù)與保函條款之間、單據(jù)與單據(jù)之間構(gòu)成表面相符。除非存在保函欺詐的情形，否則開立人的付款義務(wù)不受基礎(chǔ)交易關(guān)系效力、修改、轉(zhuǎn)讓、履行等情況的影響。如果當(dāng)事人通過意思自治任意突破或削減獨(dú)立保函的獨(dú)立性、允許開立人援引基礎(chǔ)交易關(guān)系增設(shè)拒付抗辯權(quán)，不但有損獨(dú)立保函的獨(dú)立性，更有違設(shè)立獨(dú)立保函制度的目的。

同樣的，在浙江省高級人民法院作出的杭州銀行股份有限公司西湖支行、杭州長喬旅游投資集團(tuán)股份有限公司合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書【（2019）浙民申1298號】中，再審申請人杭州銀行認(rèn)為履約保函第二條“本保函開立后，如果貴方（長喬公司）與承包商協(xié)商變更原合同及《補(bǔ)充協(xié)議一》及《補(bǔ)充協(xié)議二》任何條款，應(yīng)事先征得我行書面認(rèn)可，否則我行在本保函項(xiàng)下的責(zé)任自動解除”法院認(rèn)為：因獨(dú)立保函具有獨(dú)立性，獨(dú)立于基礎(chǔ)交易關(guān)系，且新簽訂的補(bǔ)充協(xié)議三減少了工程量并未增加保函項(xiàng)下的責(zé)任。故，杭州銀行關(guān)于保函失效的理由不能成立。

從上述兩個案例中發(fā)現(xiàn)，當(dāng)保函內(nèi)容相互矛盾對保函定性產(chǎn)生影響，通常法院認(rèn)為，矛盾條款無效，不支持開立人的從屬性擔(dān)保的認(rèn)知，支持受益人獨(dú)立擔(dān)保的認(rèn)知。也就是說，更傾向于保護(hù)受益人的信賴?yán)妗?/span>

2、獨(dú)立保函與從屬性保證的單據(jù)性區(qū)別

獨(dú)立保函的開立人承擔(dān)責(zé)任的前提是受益人向開立人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)。前款所稱的單據(jù)，是指獨(dú)立保函載明的受益人應(yīng)提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發(fā)的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發(fā)票等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件。

從屬性保證的保證人承擔(dān)責(zé)任的前提是債務(wù)人不履行到期債務(wù)。

例如，【（2016）蘇0582民初13596號】衢州東港環(huán)保熱電有限公司與上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司張家港支行保證合同糾紛一審民事判決書

2015年12月28日，浦發(fā)銀行張家港支行根據(jù)申請人新中環(huán)保公司的申請向東港公司出具了編號為BH8xxx0047的《履約保函》一份，《履約保函》載明：鑒于……，我行根據(jù)合同和應(yīng)申請人的要求，茲開立以你方為受益人、金額不超過人民幣18萬元的不可撤銷的擔(dān)保函。我行保證申請人按照上述合同的規(guī)定履行如下義務(wù)：設(shè)備安裝、技術(shù)服務(wù)在保函有效期內(nèi)，如果申請人未能在合同規(guī)定時間內(nèi)按上述合同規(guī)定履行該義務(wù)，我行保證在收到你方要求支付的書面通知和所附的下述違約證明文件后，依本保函規(guī)定向你方支付不超過擔(dān)保金額的款項(xiàng)：1、表明你方同申請人對賠償金額達(dá)成一致意見的來往函件或其他文件。2、合同規(guī)定的仲裁機(jī)構(gòu)或司法機(jī)構(gòu)出具的裁定或判決申請人承擔(dān)賠償金額的法律文件。本保函的擔(dān)保金額將隨申請人或我行已向你方支付的金額自動作相應(yīng)遞減，本保函自開立之日起生效，有效期截止日為2017年2月28日。

裁判結(jié)果：對于該保函，該案被告浦發(fā)銀行張家港支行和法院對于保函性質(zhì)同樣發(fā)生了分歧，浦發(fā)銀行主張是獨(dú)立保函，僅需受益人提供單據(jù)即可付款；然，法院經(jīng)認(rèn)定由于保函項(xiàng)下的18萬元款項(xiàng)是否支付，取決于申請人新中環(huán)保公司是否完全履行合同規(guī)定的義務(wù)，故該保函的性質(zhì)具有從屬性，并非被告浦發(fā)銀行張家港支行所稱的獨(dú)立性保函，被告需承擔(dān)保證責(zé)任。

筆者經(jīng)檢索最高人民法院裁判文書網(wǎng)浦發(fā)銀行并未提起上訴。對于該一審判決結(jié)果，至少筆者是持有保留意見的。

1、獨(dú)立保函的識別標(biāo)準(zhǔn)

《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(2020修正)》第三條“保函具有下列情形之一，當(dāng)事人主張保函性質(zhì)為獨(dú)立保函的，人民法院應(yīng)予支持，但保函未載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額的除外：（一）保函載明見索即付；（二）保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨(dú)立保函交易示范規(guī)則；（三）根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務(wù)獨(dú)立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任。當(dāng)事人以獨(dú)立保函記載了對應(yīng)的基礎(chǔ)交易為由，主張?jiān)摫：再|(zhì)為一般保證或連帶保證的，人民法院不予支持。”

獨(dú)立保函的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)有“兩個必要條件”和“三個選擇條件”。

（1）“兩個必要條件”是指，獨(dú)立保函文本中必須載明據(jù)以付款的單據(jù)和載明最高金額。因?yàn)榍拔乃?，保函開立人的付款義務(wù)取決于受益人提交的單據(jù)是否符合保函條款的約定。只有當(dāng)保函明確載明付款的單據(jù)和載明最高金額，開立人無需借助基礎(chǔ)交易或其他事實(shí)，獨(dú)立確定是否要承擔(dān)付款責(zé)任及承擔(dān)多少責(zé)任，保證了付款的便捷性和確定性。

（2）“三個選擇條件”是指，載明見索即付（屬客觀情形）；載明適用URDG（屬客觀情形）；獨(dú)立承諾（屬主觀情形）。

五、實(shí)操建議

1、上海錦坤律師事務(wù)所跨境金融團(tuán)隊(duì)建議，在標(biāo)題及/或條款中載明“見索即付”，在條款中載明“適用URDG等規(guī)則”，避免導(dǎo)致當(dāng)事人或者法院主觀理解不同，而作出不同的識別結(jié)果，以致于產(chǎn)生糾紛。

2、《獨(dú)立保函司法解釋》以列舉式的方式規(guī)定了獨(dú)立保函載明的受益人應(yīng)提交的單據(jù)是指獨(dú)立保函載明的受益人應(yīng)提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發(fā)的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發(fā)票等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件。在URDG 758中，單據(jù)則被概括定義為經(jīng)簽署或未經(jīng)簽署的紙質(zhì)或電子形式的信息記錄，只要能夠由接收單據(jù)的一方以有形的方式復(fù)制。

也就是說，在任何一個環(huán)節(jié)所發(fā)生的事件均應(yīng)當(dāng)用單據(jù)展示，而不是口頭和文字表述該事件已經(jīng)發(fā)生。例如，在本案中，保樂力加向交通銀行上海分提交的保函索賠文件包含（1）保函原件（2）《浦星公司應(yīng)付貨款認(rèn)可及貨物簽收合格聲明書》原件（3）索賠通知書（4）分銷協(xié)議復(fù)印件（5）出倉單（6）2家貨運(yùn)公司的貨運(yùn)協(xié)議及貨運(yùn)單等（7）發(fā)票。

3、保函條款的設(shè)置應(yīng)避免設(shè)置付款的前提條件，比如“如果申請人違約”、“如果申請人出現(xiàn)上述一種或幾種情形”等字樣都是與獨(dú)立保函的獨(dú)立性原則相背離。開立人應(yīng)當(dāng)刪除或調(diào)整此類表述。

4、明確獨(dú)立保函的最高金額。（1）原則上，獨(dú)立保函中載明某個具體的金額，就是明確開立人所承擔(dān)的保函項(xiàng)下付款責(zé)任的上限。（2）如果保函項(xiàng)下的付款責(zé)任需要包含本金之外的利息，則應(yīng)當(dāng)明確利率和計(jì)算利率方式，不能僅僅只提及“本金和利息”。這樣以便開立人可以通過保函條款的約定獨(dú)立計(jì)算出具體的數(shù)額。本案中，交通銀行上海分出具的獨(dú)立保函是載明6千萬為最高金額，以該金額為賠付上限。（3）如果保函項(xiàng)下的付款責(zé)任需要包含違約金、損失、實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用，則應(yīng)當(dāng)明確計(jì)算依據(jù)。

5、明確獨(dú)立保函權(quán)利義務(wù)終止的情形。（1）到期日，載明具體日期于獨(dú)立保函中，本案中，載明2018年7月15日失效。（2）到期事件，載明該到期事件的發(fā)生，則單據(jù)提交至開立人，開立人可撤銷獨(dú)立保函。（3）若又載明到期日又載明到期事件，則寫明最晚于某到期日“最晚不遲于/年/月/日到期”。需要注意的是，受益人或者申請人退回保函正本并非是《獨(dú)立保函司法解釋》法定的獨(dú)立保函終止情形之一，如需將該情形作為獨(dú)立保函終止到期事件，則應(yīng)當(dāng)在保函條款中加以明確的單據(jù)化約定。

結(jié)語

如果保函中有“見索即付”“適用URDG”“無條件、不可撤銷”又有“如果申請人違約”“合同被修改”“主合同無效，擔(dān)保合同無效”從屬性表述字樣，但凡符合兩個必要條件（明確載明付款的單據(jù)和載明最高金額）和三個選擇條件（載明見索即付；載明適用URDG；獨(dú)立承諾），即可識別并定性為獨(dú)立保函，從屬性表述字樣認(rèn)定為無效，從而限制開立人行使抗辯權(quán)，并保護(hù)受益人。

與外資金融機(jī)構(gòu)所涉糾紛、跨境投融資、跨境擔(dān)保、跨境支付結(jié)算、跨境金融服務(wù)密切相關(guān)的金融商事糾紛將不斷出現(xiàn)，金融創(chuàng)新產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和交易模式將更趨復(fù)雜化和專業(yè)化，涉及域外法律適用、復(fù)雜金融產(chǎn)品解析以及與國際金融交易規(guī)則銜接等問題將越來越多，金融糾紛處理的國際化特征將日益顯現(xiàn)。上海錦坤律師事務(wù)所徐寶同律師率領(lǐng)的跨境金融團(tuán)隊(duì)由中國、美國辦公室的多為合伙人和律師組成，長期專注于跨境金融、跨境支付及跨境外匯監(jiān)管領(lǐng)域，為外商投資“引進(jìn)來”和中國企業(yè)“走出去”提供優(yōu)質(zhì)法律保障和精準(zhǔn)法律服務(wù)。此外，團(tuán)隊(duì)還專注跨境商事爭議解決及跨境知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)。