錦坤觀點 - 跨境金融糾紛分析三-3：外國法院的止付令未經法定程序在我國被承認與執(zhí)行不構成獨立保函開立人主張的免責事由

在第一篇《錦坤觀點 | 跨境金融糾紛分析三-1：獨立保函與從屬性保證的識別（ICC 758號《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》在境內的適用）》，筆者從獨立保函的定義、獨立保函在國內商事交易中的效力、獨立保函的開立主體、獨立保函與從屬性保證的區(qū)別（獨立性區(qū)別、單據性區(qū)別、獨立保函的識別標準）、實操建議討論了獨立保函與從屬性保證的識別問題；在第二篇《錦坤觀點 | 跨境金融糾紛分析三-2：獨立保函欺詐例外及止付令（聯(lián)合國獨立保證與備用信用證公約在境內的不適用）》，筆者從獨立保函欺詐糾紛的管轄、舉證責任的分配及證明力度、法院有限審查范圍、面對獨立保函欺詐的風險救濟、聯(lián)合國獨立保證和備用信用證公約在境內的不適用等方面闡述獨立保函欺詐及止付令等問題。本文，我們從一則案子，來看外國法院的止付令未經法定程序在我國被承認與執(zhí)行不構成獨立保函開立人主張的免責事由，開立人仍然應當承擔相應的賠償責任。

一、基本案情

2018年3月5日，被告意大利裕信銀行股份有限公司上海分行根據案外人意大利COOPERATIVA MURATORI&CEMENTISTI-C.M.C.DI RAVENNA SOCIETA’COOPERATIVA(以下簡稱CMC公司)的申請，以原告中國葛洲壩集團股份有限公司 (以下簡稱葛洲壩集團公司)為受益人開具編號為G560的履約保函，載明：鑒于原告與CMC公司（申請人）于2018年2月12日簽署了金額為98,875,988.93科威特第納爾的分包合同，并要求開具9,887,598.89科威特第納爾的履約保函。被告應申請人要求作為擔保人，不可撤銷且無條件地承諾，在收到原告的書面付款請求的5日內，向其支付總額不超過9,887,598.89科威特第納爾的款項。原告的書面付款請求應聲明CMC公司存在違約及具體違約情形，并具有經原告銀行SWIFT電文認證的簽字。同時該保函明確其受國際商會第758號出版物2010年修訂版《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG758）的約束。

2018年11月24日，原告向被告發(fā)出書面付款通知，載明：由于CMC公司未按分包合同條款履行，并錯誤地終止合同，原告基于G560號保函，要求被告向原告開立于渣打銀行（中國）有限公司武漢分行的賬戶支付9,887,598.89科威特第納爾。2018年11月26日，渣打銀行武漢分行向被告發(fā)出SWIFT電文，確認了原告在上述付款通知中的簽章。

2018年12月3日，意大利拉文納普通法院民事法庭根據CMC公司于2018年11月30日提交的申請，簽發(fā)臨時禁令，命令意大利裕信銀行股份有限公司不得支付本案系爭保函項下的請求金額。

2018年12月5日，被告向原告發(fā)函確認其于2018年11月28日收到原告關于系爭保函的付款要求，但鑒于被告并非獨立于意大利裕信銀行股份有限公司的法律實體，受拉文納普通法院禁令約束，不能履行涉案保函的付款義務。

2019年3月8日，被告得知意大利拉文納普通法院撤銷了上述禁令，遂于2019年3月14日指令其代理行裕信銀行米蘭分行當日向原告收款銀行的代理行渣打銀行紐約分行支付G560號保函項下的9,887,598.89科威特第納爾，因該行無法處理該幣種而付款未成。

2019年3月28日，被告向原告開立于匯豐銀行中東支行的賬戶支付了涉案保函項下金額。原告于2019年4月2日收到該款項。

原告起訴要求被告賠償因延期支付G560號保函項下款項造成的利息損失（以起訴時9,887,598.89科威特第納爾折合的人民幣價款為基數，按中國人民銀行人民幣同期貸款基準利率，自2018年12月5日起計至2019年4月2日）。

二、裁判結果

上海金融法院于2019年9月26日作出（2018）滬74民初1419號民事判決：被告意大利裕信銀行股份有限公司上海分行應于本判決生效之日起十日內向原告中國葛洲壩集團股份有限公司賠償利息損失76,594.56科威特第納爾。宣判后，各方均未提起上訴，判決已發(fā)生效力。

三、案件爭議焦點及裁判理由分析

1，程序方面——法院管轄

最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定（2020修正）“第二十一條　受益人和開立人之間因獨立保函而產生的糾紛案件，由開立人住所地或被告住所地人民法院管轄，獨立保函載明由其他法院管轄或提交仲裁的除外。當事人主張根據基礎交易合同爭議解決條款確定管轄法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。”

ICC Uniform Rules for Demand Guarantees（URDG758）第35條第a款“除非保函另有約定，任何擔保人和受益人之間與保函有關的爭議，應由擔保人開立保函的分支機構所在地的國家有管轄權的法院排他性地管轄。”

本案中，裕信銀行上海分行既是被告，又是獨立保函的開立人，其注冊地位于上海，故上海金融法院有管轄權。

2，程序方面——適用法律

ICC Uniform Rules for Demand Guarantees（URDG758）第34條第a款“保函適用的法律為擔保人開立保函的分支機構所在地的法律” 本案中，裕信銀行上海分是開立人，其所在地在中國上海，故應適用中國法律。

3，實體方面——違約事實認定

ICC Uniform Rules for Demand Guarantees（URDG758）第20條規(guī)定，擔保行應從交單后五個營業(yè)日內審核索賠并確定索賠是否相符。若擔保行未在合理期限內發(fā)出拒付通知并告知受益人單據不符點，將失去拒付的權利。本案中，葛洲壩集團的付款請求形式上與保函文本載明的要求并無不符點，被告意大利裕信銀行上海分也未曾在審單期限內告知不符點。故，其應在指定日期內支付系爭保函項下的款項。但被告未支付，則構成違約。

4，實體方面——止付令在中國并不當然具有約束力

（1）中國在承認與執(zhí)行外國法院判決的法律依據

1）中華人民共和國民事訴訟法(2017修正)

第二百八十一條　外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執(zhí)行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執(zhí)行。

第二百八十二條　人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行。

上述兩條是中國承認和執(zhí)行外國法院判決和裁定的基本法律規(guī)定。根據這兩條規(guī)定，外國法院的判決和裁定在中國得到承認與執(zhí)行必須要存在國際公約、雙邊司法協(xié)助協(xié)定或互惠為前提條件，同時，不得違反中國的基本法律原則、主權、安全和社會公共利益。

2）最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)(2020修正) 

第一條執(zhí)行機構及其職責第2款執(zhí)行機構負責執(zhí)行下列生效法律文書第（5）項經人民法院裁定承認其效力的外國法院作出的判決、裁定，以及國外仲裁機構作出的仲裁裁決；

第三條執(zhí)行的申請和移送第18款申請執(zhí)行，應向人民法院提交下列文件和證件：第（1）項外國一方當事人申請執(zhí)行的，應當提交中文申請執(zhí)行書。當事人所在國與我國締結或共同參加的司法協(xié)助條約有特別規(guī)定的，按照條約規(guī)定辦理。

上述兩條是執(zhí)行局的執(zhí)行申請程序，是關于執(zhí)行的操作指引。很明確的是，執(zhí)行局執(zhí)行的依據是經中國法院裁定的承認效力的外國法院作出的判決或裁定。

3）最高人民法院關于依據國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定(2020修正)

為正確適用有關國際公約和雙邊司法協(xié)助條約，依法辦理民商事案件司法文書送達和調查取證請求，根據《中華人民共和國民事訴訟法》《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書的公約》（海牙送達公約）、《關于從國外調取民事或商事證據的公約》（海牙取證公約）和雙邊民事司法協(xié)助條約的規(guī)定，結合我國的司法實踐，制定本規(guī)定。

（2）中國在承認與執(zhí)行外國法院判決上的多邊公約或雙邊條約

1）多邊公約

2019年7月2日，海牙國際私法會議第二十二次外交大會閉幕，大會副主席、中國代表團團長、駐荷蘭大使徐宏與其他各國代表團代表對《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》談判文本（亦即會議最后文件）進行了簽署確認。當然，這與《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》的正式生效還有一定的距離，我國的正式加入還需要時間和程序。截止至本文發(fā)稿之日，中國承認和執(zhí)行外國法院判決沒有可適用的多邊國際公約。

2）雙邊條約

中國與多個國家締結了雙邊的民商事司法互助協(xié)定，這些協(xié)定大多涉及了外國法院判決的承認與執(zhí)行的問題。比如，如下案件涉及中國與意大利關于民事司法協(xié)助的條約。

意大利拉文納普通法院的止付令對我國不具有約束力。根據《中華人民共和國和意大利共和國關于民事司法協(xié)助的條約》第六條 司法協(xié)助的范圍，在本條約中，司法協(xié)助包括：（一）根據請求送達文書和調查取證；（二）根據請求交換法律情報，轉遞訴訟所需的戶籍文書；（三）根據當事人申請承認和執(zhí)行法院裁決和仲裁裁決。也就是說，意大利的止付令的出具并不當然在中國適用。應當是CMC公司作為申請人可以將意大利的止付令向中國有管轄權的法院申請承認與執(zhí)行。但在本案中，裕信銀行上海分并未遵循中國的民訴法等法律法規(guī)，而是在未經我國法定程序予以確認的情況下，肆意中止支付保函，應當承擔相應的違約責任。

5，實體方面——止付令并不屬于不可抗力的免責事由

ICC Uniform Rules for Demand Guarantees（URDG758）第26條規(guī)定如下

在中國政法大學外國法查明研究中心2020年7月30日出具的《國際條約、慣例和示范法中不可抗力及相關制度的研究報告》中寫到“不可抗力”是指由于天災、暴動、騷亂、叛亂、戰(zhàn)爭、恐怖主義行為或擔保人或反擔保人無法控制的任何原因而導致?lián)Ｈ嘶蚍磽Ｈ伺c本規(guī)則有關的營業(yè)中斷的情況。

在內容上，外國法院出具的止付令，并不屬于不可抗力的免責事由范圍內。在程度上，根據URDG758的規(guī)定不可抗力的事由要導致營業(yè)中斷，但止付令的出具并沒有導致開立行營業(yè)中斷，即使對不可抗力作擴大解釋止付令也不能構成URDG758項下的免責事由。

6，在賠償責任方面

自開立人未付款翌日起計算違約責任期間，至發(fā)出支付指令之日止。按照科威特央行公布的貸款利率支付。

結語：

根據《獨立保函司法解釋》第十三條獨立保函的申請人、開立人或指示人發(fā)現有本規(guī)定第十二條情形的（5個類型化獨立保函欺詐），可以在提起訴訟或申請仲裁前，向開立人住所地或其他對獨立保函欺詐糾紛案件具有管轄權的人民法院申請中止支付獨立保函項下的款項，也可以在訴訟或仲裁過程中提出申請。本案中，CMC公司應當向開立人裕信銀行上海分所在地上海金融法院申請止付令，而不是向意大利法院申請止付令。對于意大利裕信銀行上海分不應當依照意大利法院出具的止付令止付，而是應當到期支付保函項下款項，以免承擔后續(xù)的違約責任，增加訴累。

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