錦坤觀點(diǎn) - 2021仲裁法（征求意見稿）解讀一
2021年7月30日，司法部正式發(fā)布關(guān)于《中華人民共和國仲裁法(修訂)(征求意見稿)》（以下簡稱“征求意見稿”）公開征求意見的通知，與1994年頒布的《仲裁法》相比，條款上增加了19條，文字上增加了近5000字，內(nèi)容上更加豐富并趨于與國際通行慣例相適應(yīng)。本系列將結(jié)合征求意見稿、民事訴訟法、現(xiàn)行《仲裁法》2017年修訂版以及《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》，提煉總結(jié)在進(jìn)行仲裁實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)注意的問題與風(fēng)險(xiǎn)。
本文主要闡述的是第一章總則部分中關(guān)于可仲裁事項(xiàng)的范圍的調(diào)整內(nèi)容，以及第三章仲裁協(xié)議中關(guān)于刪除“明確的仲裁機(jī)構(gòu)”的硬性要求以及增加仲裁庭對仲裁協(xié)議效力及管轄有自主審查權(quán)事宜。
一、關(guān)于可仲裁事項(xiàng)的范圍
1、規(guī)范條款
2021年《征求意見稿》“第二條 自然人、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；（二）法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。其他法律有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。”
2017年《仲裁法》“第二條 平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。第三條 下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。”
2017年《民事訴訟法》“第三條 人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。”
2、實(shí)證解讀
首先，關(guān)于平等主體，2021年《征求意見稿》相比較2017年刪去了平等主體限制性表述，是為了適應(yīng)已經(jīng)出現(xiàn)的投資仲裁、體育仲裁等提供依據(jù)。其次，關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，需要提醒的是比如婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承不能適用仲裁，比如宣告公民失蹤、死亡，認(rèn)定公民行為能力，認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主等案件不能適用仲裁，比如賠禮道歉不能作為仲裁請求，比如公司強(qiáng)制清算不能作為清算請求，應(yīng)當(dāng)屬于法院訴訟范圍。第三，關(guān)于人身關(guān)系，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋（2008調(diào)整）》第八條:當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后合并、分立的,仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)的繼受人有效。當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后死亡的，仲裁協(xié)議對承繼其仲裁事項(xiàng)中的權(quán)利義務(wù)的繼承人有效。在小馬奔騰案例中，這是一個對賭協(xié)議履行過程中，因融資人過世觸發(fā)投資人回購條款的仲裁案件。當(dāng)初融資時(shí)，李明是融資協(xié)議的簽約主體，協(xié)議約定了仲裁條款。李明去世后，建銀投資公司以李明的父母、遺孀金燕以及女兒（第一順位法定繼承人）作為被申請人，向貿(mào)仲提出了仲裁申請。在仲裁實(shí)踐中，達(dá)成協(xié)議是基礎(chǔ)原則，當(dāng)事人之間沒有仲裁協(xié)議仲裁委不予受理，但是，對于簽訂仲裁協(xié)議后，一方死亡的，仲裁協(xié)議對繼承其仲裁事項(xiàng)中的權(quán)利義務(wù)人是有效的。雖然建銀投資與李明的父母、遺孀、女兒之間沒有仲裁協(xié)議，但仍然可以憑借其與李明達(dá)成的仲裁協(xié)議，將上述人員列為被申請人。最后，關(guān)于行政爭議，《政府采購法》“第四十三條 政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”2015年《行政訴訟法》修改并增設(shè)“第十二條 人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的；”也就是說，政府與私人之間的特許經(jīng)營協(xié)議不適用仲裁。比如，某個公司與政府簽訂特許經(jīng)營合同提供污水處理服務(wù)，協(xié)議約定仲裁作為爭議解決處理方式，那么，2015年以前簽署但在2015后發(fā)生糾紛的特許經(jīng)營協(xié)議的仲裁條款應(yīng)視為無效，由行政法院管轄。
二、刪除“明確的仲裁機(jī)構(gòu)”的硬性要求
1、規(guī)范條款
2021年《征求意見稿》“第二十一條 仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的具有請求仲裁的意思表示的協(xié)議。一方當(dāng)事人在仲裁中主張有仲裁協(xié)議，其他當(dāng)事人不予否認(rèn)的，視為當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議。”
2017年《仲裁法》“第十六條 仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項(xiàng)；（三）選定的仲裁委員會。”
2021年《征求意見稿》“第三十五條 當(dāng)事人申請仲裁應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）有仲裁協(xié)議；（二）有具體的仲裁請求和事實(shí)、理由；（三）屬于本法規(guī)定的仲裁范圍。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。仲裁協(xié)議對仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確，但約定適用的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機(jī)構(gòu)的，由該仲裁機(jī)構(gòu)受理；對仲裁規(guī)則也沒有約定的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，由最先立案的仲裁機(jī)構(gòu)受理。仲裁協(xié)議沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)，當(dāng)事人達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，可以向當(dāng)事人共同住所地的仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁；當(dāng)事人沒有共同住所地的，由當(dāng)事人住所地以外最先立案的第三地仲裁機(jī)構(gòu)受理。仲裁程序自仲裁申請?zhí)峤恢林俨脵C(jī)構(gòu)之日開始。”
2017年《仲裁法》“第二十一條 當(dāng)事人申請仲裁應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）有仲裁協(xié)議；（二）有具體的仲裁請求和事實(shí)、理由；（三）屬于仲裁委員會的受理范圍。”
2、實(shí)證解讀
確立以仲裁意思表示為核心的仲裁協(xié)議效力制度，刪除仲裁條款中需要約定明確的仲裁機(jī)構(gòu)的硬性要求，對于仲裁協(xié)議中仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定或者約定不明的情況予以指引性規(guī)定，保障仲裁順利進(jìn)行。比如仲裁協(xié)議如下約定的可行性比對
（1）凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交仲裁委員會進(jìn)行仲裁?！究尚小?/span>
（2）……均可以向ICC國際商會巴黎總部提起仲裁。【可行，此處的“可以”應(yīng)當(dāng)理解為“應(yīng)當(dāng)”】
（3）……提交位于北京（朝陽區(qū)）的仲裁委員會進(jìn)行仲裁【可行，因?yàn)楸本┲俨梦诔枀^(qū)，貿(mào)仲CIETAC以及海仲CMAC均在西城區(qū)，】
（4）……提交ICC國際商會巴黎總部進(jìn)行仲裁或有管轄權(quán)的法院訴訟?！净虿没蛟V不可行，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋(2008調(diào)整)》“第七條 當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。”】
三、增加仲裁庭對仲裁協(xié)議效力及管轄有自主審查權(quán)
1、規(guī)范條款
2021年《征求意見稿》“第二十八條 當(dāng)事人對仲裁協(xié)議是否存在、有效等效力問題或者仲裁案件的管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁規(guī)則規(guī)定的答辯期限內(nèi)提出，由仲裁庭作出決定。
仲裁庭組成前，仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)表面證據(jù)決定仲裁程序是否繼續(xù)進(jìn)行。當(dāng)事人未經(jīng)前款規(guī)定程序直接向人民法院提出異議的，人民法院不予受理。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力或者管轄權(quán)決定有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到?jīng)Q定之日起十日內(nèi)，提請仲裁地的中級人民法院審查。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議無效或者仲裁案件無管轄權(quán)的裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。人民法院應(yīng)當(dāng)在受理復(fù)議申請之日起一個月內(nèi)作出裁定。人民法院的審查不影響仲裁程序的進(jìn)行。”
2017年《仲裁法》“第二十條 當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。”
2017年的《仲裁法》載明有權(quán)判定仲裁協(xié)議效力的機(jī)構(gòu)，不僅包括提起仲裁的仲裁委員會，還包括相應(yīng)的人民法院。并且，當(dāng)雙方分別同時(shí)向兩個機(jī)構(gòu)提出仲裁協(xié)議效力異議時(shí)，法院優(yōu)先于仲裁委員會行使判定的權(quán)利。但2021年的《征求意見稿》與國際慣例并軌，由仲裁庭自審管轄權(quán)。加強(qiáng)了仲裁庭對案件的管理能力，并使得管轄權(quán)異議得到盡快處理。
2、實(shí)證解讀
《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》“ 第十六條 仲裁庭對其管轄權(quán)作出裁定的權(quán)力 （1）仲裁庭可以對其管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，作出裁定。為此目的，構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)視為獨(dú)立于合同其它條款的一項(xiàng)協(xié)議。仲裁庭作出關(guān)于合同無效的決定，不應(yīng)在法律上導(dǎo)致仲裁條款無效。 （2）有關(guān)仲裁庭無權(quán)管轄的抗辯不得在提出答辯書之后提出。當(dāng)事一方已委任或參與委任仲裁員的事實(shí)，不妨礙其提出此種抗辯。有關(guān)仲裁庭超越其權(quán)力范圍的抗辯，應(yīng)在仲裁程序中被指越權(quán)之情事出現(xiàn)后立即提出。在這兩種情況下，仲裁庭如認(rèn)為有正當(dāng)理由，均可準(zhǔn)許推遲提出抗辯。 （3）仲裁庭可以根據(jù)案情將本條第（2）款所指抗辯作為一個初步問題裁定或在實(shí)體裁決中裁定。如果仲裁庭作為一個初步問題裁定它有管轄權(quán)，當(dāng)事任何一方均可在收到裁定通知后三十天內(nèi)要求第六條規(guī)定的法院對這一問題作出決定，該決定不容上訴；在等待對這種要求作出決定的同時(shí)，仲裁庭可以繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序和作出裁決。”
結(jié)語：
關(guān)于刪除明確的仲裁機(jī)構(gòu)，筆者是贊同的，充分尊重當(dāng)事人選擇仲裁的意思自治，不因法律法規(guī)的限定從而克減當(dāng)事人的意思自治。關(guān)于增設(shè)仲裁庭自主審查，是與國際通行慣例保持一致的，既保證了仲裁程序推進(jìn)的效率，又使得管轄權(quán)異議得到盡快處理而不影響其他仲裁程序的進(jìn)行。
上海錦坤律師事務(wù)所徐寶同律師率領(lǐng)的跨境商事爭議解決團(tuán)隊(duì)由中國、美國辦公室的多為合伙人和律師組成，專注于商事爭端解決十余年，擅長公司股權(quán)、貿(mào)易合同等訴訟與仲裁等替代性爭議解決領(lǐng)域，積累了豐富的處理經(jīng)驗(yàn)，能有效為客戶提供解決方案。另，該團(tuán)隊(duì)還專注跨境金融及跨境知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域。
